מאת ד"ר משה בכר
פסק דינו של בית המשפט העליון, בו אישר ביטול צעדי ענישה שנקט הרמטכ"ל כנגד קצין, נראה במבט ראשון כפוגע בסמכותו הפיקודית וביכולתו לנהל את הצבא. עם זאת, בחינת עובדות המקרה מובילה למסקנה כי תוצאה זו הייתה מחויבת המציאות.
המאמר המלא:
בשבוע שעבר, ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין מותו הטרגי של הלוחם ניב לובטון ז"ל. כזכור, שם המנוח קץ לחייו על רקע מצוקה נפשית קשה אליה נקלע בעקבות בחינת האפשרות לגייסו כמקור מודיעיני של מצ"ח.
פסק הדין ניתן בעקבות דיון מאוחד שקיים בית המשפט העליון בשני הליכים: האחד, עתירה לבג"ץ בה דרשו הורי המנוח להעמיד לדין פלילי שני רכזי מודיעין במצ"ח שהיו מודעים למצוקתו הנפשית של המנוח ולא דיווחו עליה למפקדם, בגין אחריות נטענת שלהם למותו; השני, ערעור של הרמטכ"ל אביב כוכבי על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים שקיבל את עתירתו של רס"ן גלעד פרנקן, מפקד בסיס מצ"ח בזמן האירוע, כנגד החלטת גורמי צה"ל לנקוט כנגדו שורת צעדים פיקודיים בעקבות האירוע.[1] במסגרת פסק הדין של בית המשפט העליון נדחו הן העתירה והן הערעור.[2] במאמר זה אתייחס לכמה נקודות הנוגעות להליך השני, דהיינו לעניין דחיית ערעורו של הרמטכ"ל.
במבט ראשון, נראה פסק הדין מרחיק לכת מאד וחורג לכאורה מגדר הסבירות: הכיצד יעלה על הדעת שבית המשפט העליון יתערב בהחלטות פיקודיות המתקבלות בתוך צה"ל, ובמיוחד בהחלטות שאושרו על ידי הרמטכ"ל? האם אין כאן התעלמות מן האוטונומיה של גורמי צה"ל, ובראשם הרמטכ"ל, בניהול כוח האדם בתוך הצבא? האם הדבר אינו חותר באופן מוחלט תחת סמכות הרמטכ"ל – בידו מפקידה החברה החלטות הרות גורל הנוגעות לביטחון המדינה – למלא את תפקידו? האם ניתן המשקל הראוי לעיקרון האחריות הפיקודית? האם בית המשפט אינו מפגין כאן קהות חושים לגבי האופן המחמיר בו נדרש להתייחס כלפי אובדן חיים מיותר של חייל צעיר ומוערך?
ואמנם, יש הסבורים כי בית המשפט העליון חצה כאן קו אדום, הפגין דורסנות רבה ופגע שלא בצדק בסמכותו הפיקודית של הרמטכ"ל ובצבא בכלל (ראו, למשל, יובל יועז, "בבית המשפט העליון, החלטות הפצ"ר קדושות. החלטות הרמטכ"ל – פחות"; אריה אלדד, "אחרי שנטרלו את הממשלה והכנסת, שופטי בג"ץ החלו לדרוס את סמכויות צה"ל").[3] אולם, אני סבור כי זו הסתכלות חד-ממדית ופשטנית על סוגיה מורכבת מאד. ככל שמעיינים בנימוקי הפסיקה, מעמיקה ההבנה מדוע פסק בית המשפט העליון כפי שפסק, ומתחזקת ההכרה בחשיבות פסיקתו.[4]
מסתבר, כי בעקבות האירוע המצער נערכה בצה"ל שורה ארוכה של בדיקות בידי גורמים שונים בדרגים שונים, ביניהן: חקירה פלילית באמצעות היחידה לחקירות פנים בצה"ל; תחקיר פיקודי בפיקוד הדרום; תחקיר מפקד מצ"ח; ותחקיר קצין משטרה צבאית ראשי. בכל הבדיקות האלה, לא רק שלא נמצא פגם כלשהו בהתנהלותו של פרנקן, אלא הוברר כי הוא חידד את נהלי העבודה הרלוונטיים בפני גורמי המודיעין בבסיס ובכללם רכזי המודיעין הנוגעים בדבר, אך יומיים בלבד לפני ניסיון הגיוס של לובטון, ואף הדגיש בפניהם את החובה לדווח על מצוקה נפשית. פרנקן אף זכה לשבחים על אופן תפקודו בליל החיפושים אחר המנוח. יתירה מכך, שמונה חודשים לאחר האירוע קודם פרנקן לתפקיד בכיר יותר, אליו מתמנה ככלל מי שמיועד לקידום לדרגת סא"ל; ארבעה חודשים מאוחר יותר נבחרה היחידה בפיקודו כיחידה מצטיינת חיילית והוא עצמו דורג במיקום הגבוה ביותר בדירוג החיילי של המשטרה הצבאית.
למרות כל אלה – וזאת רק בחלוף 16 חודשים מן האירוע ושמונה חודשים לאחר קידומו בתפקיד – החליט ראש אכ"א, בגיבוי הרמטכ"ל, להדיח את פרנקן מכל תפקיד פיקודי ומכל תפקיד במצ"ח למשך פרק זמן בלתי מוגבל וכן לעכב את קידומו בדרגה למשך 6 שנים, בשל מעורבותו באירוע (המשמעות המעשית של החלטה זו היא סיום שירותו של פרנקן בצה"ל). וכך נומקה ההחלטה: "מצאתי כי [פרנקן] לא מימש את אחריותו הפיקודית בהליכי פיקוח ובקרה נאותים, ותחת אחריותו הפיקודית הופרו נהלים מחייבים ביחידה, באווירה שאפשרה לתקלה כה חמורה לצמוח ביחידה שהיא תחת פיקודו הישיר... מצאתי כי [פרנקן] סטה בהתנהגותו סטייה בולטת מהנדרש מקצין במילוי תפקידו וכי התנהגותו חורגת מאמות המידה הנדרשות מקצין בדרגתו ובמעמדו, וכי יש בה משום פגיעה בטוהר המידות ובערכי צה"ל".
בהמשך, כשנתבקש להבהיר החלטתו, חזר בו ראש אכ"א מעניין הפגיעה בטוהר המידות, אך הוסיף אמירה בדבר "התקיימות נורמות פסולות" ביחידה שתחת פיקודו של פרנקן.
במסגרת התהליך המשפטי נעשו כמה ניסיונות לסיים את הפרשה בהסדר מוסכם. כבר בדיון בבית המשפט לעניינים מנהליים, המליץ בית המשפט לרמטכ"ל לשקול את החלטתו מחדש ואף שב והמליץ זאת בפעם נוספת, אך הוא סירב לשנות את החלטתו המקורית. גם בסיום הדיון בבית המשפט העליון, הציע בית המשפט לצדדים להגיע להסכמה בדבר המרת הצעדים עליהם הוחלט בנזיפה פיקודית, אך הרמטכ"ל התנגד לכך וביקש שיינתן פסק דין בערעור.[5]
טיעונו המרכזי של הרמטכ"ל נשען על מושג "האחריות הפיקודית". בית המשפט העליון לא חלק כלל על חשיבות ערך זה, אך לאחר ניתוח הנסיבות, קבע, בין היתר, כי: "הנתונים שנאספו אינם תומכים בהחלטת ההדחה, ולמעשה הם סותרים אותה... בפרט על רקע הדרישות בנוהל ההדחה [הכוונה לנוהל הצה"לי הפנימי הרלוונטי – מ.ב.], שמכוחו... ננקטו הצעדים הפיקודיים... נוהל זה אינו מאפשר להדיח מפקד רק בשל תוצאה קשה שהתרחשה ביחידה שתחת פיקודו... נוהל ההדחה מתמקד בהתנהגותו של החייל... ודורש הוכחה שהתנהגותו שלו, להבדיל מהתוצאה לבדה או מהתנהגות של אחרים, מצדיקה את הדחתו... ההנמקה בהחלטת ההדחה הינה לקונית ביותר. נטענו בה טענות כלליות... אך לא נוצק בה שום תוכן ממשי המתייחס להתנהגותו של פרנקן בפועל. הכשל הקונקרטי היחיד שהוזכר... היה הפרת הנהלים ביחידה – אך אלו הופרו על ידי פקודיו... ולא על ידי פרנקן עצמו, ולא הוסבר כיצד התנהגותו... היא שגרמה להפרות... ראש אכ"א... כלל לא הכיר חלקים משמעותיים ביותר מהחומרים שנאספו... אין מנוס מן הקביעה כי הופרה החובה המוטלת על הרשות לקבל החלטה המבוססת על כלל העובדות הרלוונטיות... אף שהתשתית העובדתית הרלוונטית הייתה זמינה חודשים ארוכים קודם לכן... רשויות הצבא לא נקטו כל צעד בעניינו. אדרבה, הם אפשרו לפרנקן להמשיך ולהתקדם בתפקידים פיקודיים, שבהם עשה חיל... לפיכך, נותר הפער המהדהד הזה בין התמונה העובדתית שנפרשה בפנינו ובין הנימוקים הלקוניים והמשתנים שהוצגו על ידי רשויות הצבא – ללא מענה". [ההדגשות במקור – מ.ב.].
בית המשפט העליון הוסיף והדגיש, כי רק במקרים נדירים וחריגים יתערב בשיקול דעתו המנהלי של הרמטכ"ל בענייני כוח אדם, אך קבע כי המקרה הנדון – בו התברר כי נפל פגם חמור בדרך אל ההחלטה – הוא אחד מאותם מקרים.
מה ניתן ללמוד מן האירוע הזה?
ראשית, מקרה זה מזכיר לנו כי אף ששום פסק דין של בית המשפט העליון אינו חסין מביקורת, הרי ראוי שלא לבחון אותו באופן פופוליסטי, תוך חלוקה מראש ל-"טובים" ו-"רעים", ולא לקבוע עמדה לגביו רק על בסיס מבחן התוצאה. מן הראוי להקדים ולעיין באופן רציני ומעמיק בפסק הדין ובהנמקותיו, דהיינו בדרך שהובילה את בית המשפט להגיע לתוצאה אליה הגיע, לפני שחורצים דעה.
בעיני, חשיבותו המרכזית של פסק הדין טמונה באמירה הברורה לפיה במדינה דמוקרטית אפילו מפקדו העליון של הצבא אינו רשאי לנהוג בארגון ככל העולה על רוחו. החלטותיו, גם בעניינים מנהלתיים-פנימיים לכאורה, אינן יכולות להתקבל באופן שרירותי והן נתונות בסופו של יום לביקורת כהחלטותיו של כל גוף מנהלי אחר. גם החלטות כאלה חייבות להישען על תשתית עובדתית מלאה, לעלות בקנה אחד עם החוק ועם הנהלים הפנימיים של הצבא עצמו, ולהתקבל בתום תהליך המתבצע בהתאם לכללי המנהל התקין ובכפוף לכללי הצדק הטבעי.
האירוע הזה ממחיש גם את חשיבותו העצומה של התיקון לחוק שהתקבל בשנת 2010, תיקון שהסמיך גורם שיפוטי חיצוני אזרחי – בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים – לבקר את החלטות צה"ל בדונו בעתירות של חיילים בשירות קבע, בנושאים כמו סיום השירות עקב התנהגות בלתי ראויה, הדחה או השעיה, אי קידום בדרגה ואי מינוי לתפקיד. תיקון זה קריטי לשמירה על זכויות משרתי הקבע בתחומים אלה – כידוע, חיילים בשירות קבע אינם נהנים מהגנה של ועד עובדים – וסביר להניח שאלמלא התקבל, לא הייתה החלטתו הבעייתית של הרמטכ"ל עומדת לביקורת של ממש ולא הייתה משתנה עד עצם היום הזה. עניין זה גם מבהיר היטב מדוע לא ניתן לראות במקרה הנוכחי בשום פנים ואופן המחשה נוספת ל-"אימפריאליזם שיפוטי של בג"ץ" כביכול. ראשית, העיסוק בתחום הזה אינו תולדה של סמכות שנטל בית המשפט העליון לעצמו, אלא מימוש חובתו על פי הדין להפעיל סמכות מפורשת שהקנתה לו הכנסת. שנית, אין המדובר כאן בפסיקה של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, אלא בפסיקתו בשבתו כבית משפט לערעורים מכוח מנגנון מיוחד שנקבע ביחס למקרים מסוג זה, כאשר מי שבחר להביא את הסוגיה להכרעתו היה דווקא הרמטכ"ל.
מעט מטריד לגלות את מידת שיקול הדעת שהפגין הרמטכ"ל לכל אורך הפרשה, בעיקר בעצם ההחלטה שקיבל בעניינו של פרנקן בהעדר תשתית עובדתית מתאימה, ובהמשך לכך בהחלטתו להגיש את הערעור לבית המשפט העליון על פסק דין מפורט ומנומק היטב של בית המשפט לעניינים מנהליים. גם במסגרת ההליך המשפטי בבית המשפט העליון ואפילו בסופו, לא היה הרמטכ"ל קשוב לרמזים החוזרים והנשנים שקיבל מן השופטים שדנו בעניין, בהתאם לקודים המשפטיים המקובלים.
ובאותו הקשר, היכן היו גורמי הפרקליטות הצבאית ופרקליטות המדינה, שאמורים היו לייעץ לרמטכ"ל ולסייע לו בהכוונת התנהלותו לפחות בשלבי ההליכים המשפטיים, אם לא קודם לכן? האם תמכו – תוך הפעלת שיקול דעת לוקה בחסר – במהלכיו של כוכבי, אולי הציגו חוות דעת שונה שלא נתקבלה, או שמא נאלמו דום לנוכח סמכותו הפיקודית הדומיננטית של הרמטכ"ל?
למקרא פסק הדין מתעוררת תהייה בנוגע לגבולות המושג "אחריות פיקודית", להשקפת הרמטכ"ל, בדגש על שתי שאלות:
השאלה הראשונה – עד היכן משתרעת אחריותו של המפקד? עד כמה נדרש מפקד לשאת באחריות להתנהלות בעייתית של פקודו, שנעשתה ללא ידיעתו וללא אישורו, ואולי אף בניגוד להנחיות מפורשות שניתנו על ידו? בארוע הנדון – מדוע נושא פרנקן באחריות להתנהלות הרכזים הכפופים לו, אודותיה לא ידע, בדגש על מודעותם לעניין מצוקתו הנפשית של המנוח שלא הובאה לידיעתו, כאשר הוא מבחינתו דווקא הקפיד לחדד בפני פקודיו את נהלי העבודה המחייבים לדווח על מצב כזה, ממש בסמוך לאירוע? לעניין זה, נראה שיש להסיק, כי אף שקיימת חשיבות רבה לערך האחריות הפיקודית בארגון צבאי-הירארכי כמו צה"ל, הרי שאין היא יכולה להיות בגדר אחריות מוחלטת, אשר חלה תמיד, בכל תנאי ובכל מצב.
השאלה השנייה – באיזה דרג פיקודי מסתיימת האחריות? בכל הנוגע לאירוע הספציפי – ובהנחה שמתקבלת תפיסה מרחיבה לפיה על המפקד לשאת תמיד באחריות להתנהלות פקודיו – מדוע "נעצרה" האחריות הפיקודית דווקא אצל פרנקן? האם מפקדו הישיר ומפקדיו העקיפים של פרנקן עצמו – מפקד המרחב של מצ"ח, מפקד מצ"ח או אפילו הקמצ"ר עצמו – אינם נושאים בכל אחריות לקביעת נהלי ההפעלה של המקורות המודיעיניים, או לפחות באחריות לביצוע בקרה הדוקה על נהלי העבודה הנהוגים ביחידות-המשנה הכפופות אליהם ועל אופן ביצועם בפועל בשטח? האם אין אנו עדים כאן, בעצם, להפיכתו של פרנקן ל-"שעיר לעזאזל", אולי כמענה לרחשי לב הציבור שאינו מצוי בפרטים הקטנים, או שמא בניסיון לרצות במידה מסוימת את משפחת המנוח שהלב נקרע מצער למראה כאבה?
לנקודה זו התייחסה השופטת ארנה לוי במסגרת פסק דינה בבית המשפט לעניינים מנהליים כאשר כתבה את הדברים הנוקבים הבאים: "נקיטת צעדים כה חמורים כנגד העותר, בנסיבות בהן לא נמצא כל אשם בהתנהגותו, עשויה להעלות שאלה נוספת – מדוע לעצור רק בעותר, קצין לא בכיר, שעשוי דווקא להיחשב ה'ש"ג' בענייננו. הרי כפי שהאירוע קרה ב'משמרת' שלו, האירוע ארע גם ב'משמרת' של מפקדים בכירים ממנו, בכל הדרגים, לרבות גורמים שהיו אחראים באופן רוחבי בצבא לכל נושא איתור, גיוס והפעלה של מקורות במצ"ח, נושא שנמצא שיש לשפרו במסגרת דו"ח צוות המודיעין, ודומה שהוא הקושי העיקרי העולה מהאירוע הטראגי".
לעניין זה, נראה שנכון להסיק כי בדיקה כנה ואמיתית של האחריות הפיקודית באירוע מן הסוג הזה חייבת להתבצע לכל אורך שרשרת הפיקוד.
כאשר רואים את התייחסות הרמטכ"ל לעניין לובטון, אי אפשר שלא להשוותו לשני אירועים אחרים מן העת האחרונה. האירוע הראשון, נפילתו של החייל בראל שמואלי ז"ל שנפגע מירי מטווח אפס דרך החרך בגדר בגבול רצועת עזה. תחקיר צה"ל העלה כי באירוע זה בוצעו "שגיאות מקצועיות", אבל למרות זאת החליט הרמטכ"ל שלא לנקוט בצעדי ענישה כלשהם כלפי מי מן המפקדים באירוע וחלקם אף זכו לשבחים או קודמו בהמשך לכך.[6] האירוע השני, האסון ביחידת "אגוז" בו נהרגו שני מפקדי הפלגות אופק אהרן ז"ל ואיתמר אלחרר ז"ל מירי של קצין אחר ביחידה. ועדת החקירה הצבאית מצאה שרשרת של חריגות קיצוניות מפקודות ומנהלי הצבא ומערכיו. אלוף פיקוד המרכז הגדיר אירוע זה כ-"כישלון חרוץ" והרמטכ"ל עצמו תיארו כ-"טעות חמורה בשיקול הדעת". חרף זאת, החליט הרמטכ"ל לא להדיח את מפקד היחידה ולאפשר לו לסיים את תפקידו במועד שנקבע, וכן להשית עליו סנקציה מתונה כך שלא ישמש בתפקיד פיקודי במשך שנתיים בלבד.[7] כיצד ניתן להסביר את תגובתו המתונה יחסית של הרמטכ"ל ביחס לאחריות הפיקודית באירועים אלה, בהם אחריות המפקדים לתוצאה הקשה נמצאה מובהקת הרבה יותר, בהשוואה להתנהלותו הנוקשה בפרשת לובטון? האם ייתכן כי הדבר קשור להשקפתו הכללית של הרמטכ"ל בדבר "עליונותם" של הלוחמים,[8] ממנה אמור להיגזר כביכול יחס סלחני יותר כלפיהם?
בשולי הדברים, מעניין לציין כי פסק הדין הזה – שעניינו כאמור התערבות בהחלטת הרמטכ"ל בנוגע לאופן ניהול כוח האדם בתוך צה"ל – הינו אחד מפסקי הדין האקטיביסטיים ביותר שניתנו על ידי בית המשפט העליון בשנים האחרונות. והנה, שניים מתוך שלושת שופטי ההרכב החתומים על פסק הדין – השופטים נועם סולברג ואלכס שטיין (השופטת השלישית, שכתבה את חוות הדעת המרכזית, היא נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות) נחשבים כשופטים שמרניים ביותר. דומה שהעניין הזה מחייב, ולא בפעם הראשונה, חשיבה מחודשת אודות עצם החלוקה הדיכוטומית בין תפיסה שיפוטית שמרנית לבין תפיסה שיפוטית אקטיביסטית, וספציפית אודות תיוגם של שופטים כמשתייכים לאחת מן האסכולות האלה.
[1] עת"מ 62787-08-20 מחוזי ת"א-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים פרנקן נ' ראש המטה הכללי (17.01.2021) https://skiramishpatit.com/wp-content/uploads/627870820new.pdf [2] בג"ץ 6745/19, עע"מ 1534/21 לובטון נ' הפרקליט הצבאי הראשי (14.03.2022) https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/19/450/067/v44&fileName=19067450.V44&type=2 [3] ראו למשל: יובל יועז "בבית המשפט העליון, החלטות הפצ"ר קדושות. החלטות הרמטכ"ל – פחות", זמן ישראל (15.03.2022) https://www.zman.co.il/297840/ אריה אלדד, "אחרי שנטרלו את הממשלה והכנסת, שופטי בג"ץ החלו לדרוס את סמכויות צה"ל", מעריב (19.03.2022) https://www.maariv.co.il/journalists/Article-905086 [4] להשקפה דומה ראו, למשל: מנחם ענבר, "מותר לבקר את העליון, אך במקרה שבו פסק בניגוד להחלטת הרמטכ"ל, הוא פעל בצורה נכונה", גלובס (29.3.2022) https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001407410
[5] ניר דבורי, "הרמטכ"ל דחה את הצעת בג"ץ בפרשת ניב לובטון: 'לא מתקבל על הדעת' " 12N (29.12.2021) https://www.mako.co.il/news-military/2021_q4/Article-cf2f6bc43660e71027.htm?sCh=31750a2610f26110&pId=173113802
[6] מאיר תורג'מן ויואב זיתון, "התחקיר: הכוח היה צריך להיפרס אחרת. משפחת לוחם מג"ב: דרושה ועדת חקירה" Ynet (3.09.2021)
https://www.ynet.co.il/news/article/syeqlejgk
יניב קובוביץ, "תחקיר צה"ל על מות בראל חדריה שמואלי בגבול עזה: המפקדים שגו אך לא ייענשו" הארץ (27.12.2021)
https://www.haaretz.co.il/news/politics/2021-12-27/ty-article/0000017f-dc56-d3ff-a7ff-fdf61a870000
[7] יואב זיתון, "האסון ביחידת אגוז: מפקד היחידה לא יודח. אין הערה פיקודית למח"ט הקומנדו" Ynet (7.02.2022)
https://www.ynet.co.il/news/article/hynf7caay
[8] יניב קובוביץ, "כוכבי: הקריאה 'הטובים לסייבר' משקפת אבדן ערכים, הטובים הם הלוחמים", הארץ (22.12.2021)
https://www.haaretz.co.il/news/politics/2021-12-22/ty-article/0000017f-db3b-d3ff-a7ff-fbbbfc7c0000
המאמר פורסם לראשונה באתר"דיומא" (22.03.2022)
Comments