על ניגוד ענינים אישי ומוסדי

מאת ד"ר משה בכר

במדינה דמוקרטית בית המשפט העליון הוא הפוסק האחרון של הדין, ויש לכבד את פסיקתו בהרכנת ראש. הדבר אינו עומד בסתירה לכך שניתן לבקר באופן ענייני את הפסיקה, ככל שנמצאת לכך הצדקה. זהו המצב בכל הנוגע לפסק דינו האחרון של בג"ץ, בעניין זהות הגורם שיפקח על ניהול חקירת פרשת הפצ"רית לשעבר.

פסיקתו של בית המשפט (בהרכב השופטים: יעל וילנר, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ) הינה מרחיקת לכת ומעוררת תהיות לא מעטות. חרף קביעותיו החוזרות והנשנות של בית המשפט – שלא נעדרה מהן נימה של התנצלות ממש - לפיהן מדובר במקרה נדיר, קיצוני וחריג מאוד, לא ניתן להתעלם מכך שפסק הדין מהווה תקדים מסוכן ביותר. הוא פתח לראשונה פתח לפיקוח של גורם פוליטי על חקירה פלילית קונקרטית, פתח אשר עלול להתרחב עוד בעתיד, במורד המדרון החלקלק. 

כאן אבקש להתמקד בעיקר בסוגיה אחת: אופן התייחסות בית המשפט לסוגיית ניגוד העניינים והיקפה. ייאמר כבר עתה, כי בית המשפט הרחיב באופן בלתי סביר, עד כדי אבסורד, את היקף המושג "ניגוד עניינים" ואת תחולתו על גורמים שאינם נתונים באופן אמיתי בניגוד עניינים, על פי התבחינים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה.

ניגוד עניינים, באופן כללי, הוא מצב שבו לאדם יש אינטרס אישי (כספי, מקצועי, משפחתי, חברתי או אחר), אשר עלול להשפיע, או להיראות כמשפיע, על האופן שבו הוא ממלא את תפקידו או מקבל את החלטותיו.

לענייננו השופטת וילנר, שכתבה את פסק הדין המרכזי, אימצה את התפיסה, לפיה "ניגוד עניינים עלול להתעורר בכל מקרה שבו יש לגורם המלווה מעורבות קודמת באירועים הנחקרים", ועד כאן אין כל בעיה.

אין חולק, כי ליועצת המשפטית לממשלה הייתה מעורבות ישירה בבדיקת עניין הדלפת הסרטון משדה תימן, וכי היא אף עשויה להידרש להיחקר באופן אישי בעניין זה. על כן, טוב עשתה כשהחליטה להדיר עצמה מהמשך טיפול בפרשה, משעה שהובררו החשדות המיוחסים לגורמי הפרקליטות הצבאית בהקשר זה, גם אם קיבלה את ההחלטה באיחור מה. אין חולק גם, כי היו גורמים נוספים בצמרת פרקליטות המדינה – לרבות פרקליט המדינה עצמו והמשנה לו - שהיו שותפים, במידה כזו או אחרת, לדיונים, להתייעצויות ולבדיקות שהתקיימו בנושא. אף גורמים אלה, שגם הם עשויים להידרש למסירת עדות, מנועים מכל עיסוק נוסף בו.

אלא שכאן ביצעה השופטת וילנר קפיצה לוגית בלתי ברורה, כאשר קבעה כי "בשים לב להיקף המשתתפים בפגישה ולמעמדם הבכיר, ובהינתן יחסי הכפיפות בין יתר בכירי הייעוץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה, שלא השתתפו בפגישה, לבין ראשי מערכות אלו... יש בנסיבות אלו כדי להצדיק חריגה מכלל היסוד, שלפיו אין להעביר את סמכויות היועמ"שית לפיקוח על חקירה פלילית קונקרטית לגורם מחוץ למערך הייעוץ המשפטי לממשלה או פרקליטות המדינה".

בדומה לה, השופט שטיין: "אופיה של המניעות אשר חלה על היועצת המשפטית לממשלה יוצרת, לטעמי שלי, מניעות מוסדים רחבה. מניעות זו יסודה, בין היתר, בשיקולי נראות ציבורית ומראית פני הצדק... מדובר במניעה רחבת היקף, אשר... עולה כדי מניעות מוסדית. במצב דברים זה לא ניתן להטיל את התפקיד על פרקליט בכיר מפרקליטות המדינה" (ההדגשות במקור).

כך גם השופטת כנפי-שטייניץ החרתה החזיקה אחריהם: "בנסיבות שנוצרו, בהן מתקיימת מניעות רחבה של גורמים בכירים במערכת, כמי שהיו מעורבים באירועים הנחקרים ועשויים להידרש למסור עדותם במסגרת החקירה, או כמי שמקיימים זיקת עבודה קרובה עם גורמים אלה... לא נוכל לעצום את עינינו ולהשלים עם ליווי החקירה על ידי אותם הגורמים... לא ניתן לקבל את עמדת הפרקליטות, לפיה ... יש לנהוג כתמול שלשום ולהעביר את ליווי החקירה לידי גורמי המקצוע בפרקליטות, מבלי שנערכה כל בדיקה – האם אותם גורמים לוקים אף הם בחשש לניגוד עניינים".

חשוב להדגיש, כי "המניעות המוסדית הרחבה" (ובמקרה זה יהיה נכון לכנותה אפילו "המוחלטת") בהקשר של ניגוד עניינים – היא דוקטרינה שפותחה כאן לראשונה, ואין לה אח ורע בפסיקה קודמת של בית המשפט העליון בישראל, או בשיטת המשפט הישראלית בכלל.

ואני שואל: על מה ולמה? הרי רשימת בעלי התפקידים במערך הייעוץ המשפטי ובצמרת הפרקליטות שעסקו בנושא, גם בהנחה שהיא רחבה יותר מן המקובל בתיקים אחרים בעלי פרופיל ציבורי גבוה (הנחה שאינה וודאית כלל) היא, בסופו של יום, רשימה מוגדרת, סגורה ומתוחמת, ואין כל קושי להתחקות אחר שמותיהם מתוך עיון מהיר במסמכים הרלוונטים. מדוע, אם כך, לא ניתן היה להעביר את סמכויות הפיקוח, למשל, לגורם כמו פרקליט מחוז שלא הייתה לו כל נגיעה לנושא?! כיצד קרה שכל הפרקליטות כמוסד, מקצה לקצה, הפכה לפתע נגועה בניגוד עניינים?! בכל הכבוד, אין כל בסיס לתפיסה לפיה עצם כפיפותם של פרקליטים אחרים לפרקליט המדינה – לעיתים אף כפיפות עקיפה ורחוקה למדי - כשלעצמו, הופך אותם למצויים במצב של ניגוד עניינים.

ראוי, אגב, לציין שבית המשפט הרחיק לכת בפסיקתו עוד הרבה מעבר לחוות הדעת (ממנה מצטט בית המשפט ארוכות) של היועצת המשפטית למשרד המשפטים, שהאיצה את מהלך הדרתה של היועצת המשפטית לממשלה מן הטיפול בפרשה. בעוד שבחוות הדעת הוצע להרחיק ממעורבות בחקירה רק כל מי שהיה "מעורב בפועל ובאופן משמעותי בליווי הליכי הבדיקה", הרי שבית המשפט פסל למעשה את כל גורמי הפרקליטות על זרועותיה ודרגיה השונים.

לשם השוואה, אזכיר את פסק הדין המכונן שהתיר הרכבת ממשלה בידי נאשם בפלילים בעבירות מתחום טוהר המידות, בכפוף להשתת הסדר ניגוד עניינים עליו. הנשיאה דאז חיות קבעה שם: "רשמנו לפנינו את הודעת היועץ המשפטי לממשלה..., לפיה כהונתו כראש ממשלה תהיה כפופה להסדר ניגוד עניינים שייערך עמו, אשר יקבע מגבלות בקשר לתפקידו בעניינים הנוגעים למערכת אכיפת החוק". באותו פסק דין, לא שקל אפילו אחד מתוך 11 השופטים שדנו בתיק להרחיב את תחולת ניגוד העניינים אל מעבר לראש הממשלה עצמו. אילו היו מחילים את דוקטרינת "המניעות המוסדית הרחבה" באותו מקרה, היה מקום לקבוע כי כל שרי הממשלה הכפופים ישירות לראש ממשלה אשר מצוי בניגוד עניינים, מנועים אף הם מכל עיסוק בשינויים במערכת המשפט, וכך גם כל הכפופים אליהם במשרדים עליהם הם מופקדים. הדבר לא אירע כמובן, וכך יצאה לדרך במלוא עוזה "הרפורמה המשפטית" / "המהפכה המשטרית", בהובלת שר המשפטים.

גם במקרה הנוכחי עצמו, זועק לשמיים העדר הסימטריה: בשעה שעולה מפסק הדין כי מערך הייעוץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה כולו, מראש הפירמידה ועד אחרון הפרקליטים, נגוע לכאורה בניגוד עניינים המונע ממנו לטפל בנושא, נעלם מעיני בית המשפט לחלוטין ניגוד העניינים המובהק בו נתון שר המשפטים, אשר לא הסתיר כלל את שאיפתו להדחת היועצת המשפטית לממשלה מתפקידה, ואף נקט הליכים מעשיים לקידום שאיפה זו. שלא לדבר על התעלמותו של בית המשפט מן "התמונה הגדולה": האירוע הנוכחי אינו מתנהל בחלל ריק, אלא בא על רקע פעילות אינטנסיבית וגלויה, שאותה מוביל שר המשפטים בשנים האחרונות, המאופיינת במהלכים חוזרים ונשנים, שתוצאתם הברורה הינה העברת הכוח מן המערכת המשפטית-המקצועית אל הרשות המבצעת-הפוליטית. והנה, לא רק שלא נמנע משר המשפטים כל עיסוק בפרשה הנוגעת הן ליועצת המשפטית לממשלה באופן פרטני והן למעמד מערכת אכיפת החוק באופן כללי, אלא שבית המשפט קיבל את התפיסה לפיה נכון בנסיבות העניין ליטול מידי מערכת הייעוץ המשפטי לממשלה והפרקליטות את סמכות מינוי הגורם שיפקח על ניהול החקירה ולהפקידה דווקא בידי שר המשפטים, שהוא גורם פוליטי.

היגדים תמוהים אחרים של השופטות במסגרת פסק הדין התייחסו לאפשרות הסתייעות גורם הפיקוח, בלא אחרים מאשר גורמי הפרקליטות, שנפסלה כולה מעיסוק בפרשה זה עתה על ידן... כך, השופטת וילנר: "לנוכח מקצועיותו, מומחיותו ואחריותו של מוסד הפרקליטות בליווי חקירות משטרה, הרי שברי כי הגורם שאליו מעביר השר את סמכויות הפיקוח של היועמ"שית, רשאי להיעזר, בהתאם לשיקול דעתו, בגורמים מסויימים בפרקליטות, על מנת לממש את סמכות הפיקוח שהועברה אליו"; ובדומה לה, השופטת כנפי-שטייניץ: "להשקפתי, המניעות הנוגעת לבכירי הייעוץ המשפטי לממשלה והפרקליטות אינה חלה על 'דרגי השטח' בפרקליטות, שאינם קשורים למוקדי החקירה. ממילא הם אינם מנועים מלסייע בידי הגורם שייבחר. ואדרבה – מן הראוי שיסתייע בהם ככל שיידרש".

זה כבר ממש לא ברור: אם כל גורמי הפרקליטות אכן מצויים במצב של ניגוד עניינים – הכיצד ניתן לסמוך על הסיוע המקצועי שיגישו לגורם הפיקוח?! ואכן, לא בכדי עמד השופט שטיין על האבסורד הנובע מהיגדים אלה, לנוכח ההיגדים שקדמו להם. לכן, הסתייג מאפשרות זו באופן עדין בחוות דעתו: "ברצוני להבהיר כי המחליף אשר ימונה על ידי השר... לא יידרש לשקול, בפועלו במסגרת החקירה, את האפשרות להסתייע בפרקליט או בפרקליטה מפרקליטות המדינה. הייתי משאיר עניין זה לשיקול דעתו של בעל התפקיד שימונה כאמור – מבלי שנביע על כך דעתנו, לכאן או לכאן".

בנסיבות אלה, אמירתה של השופטת וילנר (עליה חזרה פעמיים) לפיה התוצאה "מביאה בחשבון את העובדה כי אין בהחלטת השר כדי להטיל דופי במוסד הפרקליטות כרשות התביעה של מערכת אכיפת החוק בישראל", כמו גם אמירתו של השופט שטיין: "מבלי שתשתמע מכך נימה של חוסר אמון בפרקליטי ובפרקליטות המדינה, שעושים את עבודתם נאמנה", וכן דבריה של השופטת כנפי-שטייניץ, לפיהם "אין בהכרעה אליה הגענו כדי להטיל כל דופי בגורמי הייעוץ המשפטי לממשלה ובפרקליטות, שאינם חשודים בפרשה, רובם ככולם משרתי ציבור העושים עבודתם נאמנה" – כל אלה אינם יותר ממס שפתיים, המעלה חיוך מר. אין דרך קלה לומר זאת: אף שברור בעליל כי לא זו הייתה כוונתו של בית המשפט, הרי שפסיקתו מהווה בפועל הבעת אי-אמון מובהקת במערכת פרקליטות המדינה וביושרתם האישית והמקצועית של אנשיה. ככל שביקש בית המשפט להוציא את הפיקוח על חקירת הפרשה מידי הפרקליטות כדי להגביר את אמון הציבור בטוהר החקירה (השופטת כנפי-שטייניץ, למשל, מזכירה את "החשיבות הציבורית בקיומה של חקירה שתזכה לאמון הציבור, בפרשה שיצרה משבר אמון חסר תקדים מול גורמי האכיפה"), הרי שתוצאת החלטתו היא דווקא ליבוי העדר האמון של חלקים גדולים בציבור בטוהר עבודתם של גורמי הפרקליטות.

אלא שכאן עוד לא תם הקושי. החלטתו בדבר ניגוד העניינים הגורף אילצה את בית המשפט להצביע על חלופה סבירה בנוגע לגורם שבסופו של יום יפקח בכל זאת על החקירה. השופטים נטלו על עצמם להציב קווים לדמותו של אותו גורם, וכאן קבעו מערכת תבחינים מצטברים, שלא ברור כלל כי ניתן לעמוד בה באופן מעשי. לא זו בלבד, אלא שבניגוד לאופן בו הוצגו הדברים ברוב כלי התקשורת, השופטים גם לא הציגו חזית אחידה לגמרי בעניין זה.

השופטת וילנר קבעה שיש למנות בעל תפקיד שהינו עובד מדינה בכיר, חסר שיוך פוליטי, משפטן מובהק, שתחום עיסוקו בעבר או בהווה כרוך בהפעלת שיקול דעת בתחום התביעה או החקירה. השופטת כנפי-שטייניץ אפיינה את הגורם הממונה באופן שונה מעט: גורם מקצועי רם דרג אשר לו הכשרה, מומחיות וניסיון במשפט הפלילי. השופט שטיין, לעומתן, הצביע על הצורך במינוי בעל תפקיד שהינו עובד מדינה, שהכשרתו ומעמדו אינם נופלים מאלה של פרקליט בכיר בפרקליטות המדינה, והוא נעדר אינטרסים אישיים או זיקות פוליטיות. אך בהמשך הוסיף, כי מועמדים טבעיים לעניין זה בעיניו הם שופטים עליונים או מחוזיים בדימוס, בעלי מומחיות בדין הפלילי, אם כי לא רק הם (מבלי שייתן דעתו על כך ששופט בדימוס כלל אינו עובד מדינה).

מעבר להבדלי הניואנסים בין השופטים, ספק רב אם קיימת בכלל דמות כזו, במיוחד אם נזכור שאותו גורם גם לא יכול להיות כפוף למערך הייעוץ המשפטי לממשלה או מונחה מקצועית על ידו. בנוסף על כך, אמור אותו אדם כמובן אף להסכים ליטול עליו משימה זו, וגם זה אינו מובן מאליו. החשש הגדול הוא כי בסופו של יום תתקיים כאן המימרה לפיה "הדרך לגיהנום רצופה כוונות טובות", דהיינו כי ימונה לתפקיד החשוב והרגיש הזה, בלית ברירה, אדם בלתי מתאים, ואם כך – מה הועילו חכמים בתקנתם?

לסיום, שתי הערות בשולי, ואולי לא כל כך בשולי, פסק הדין:

האחת, שוב הוכח כי כי החלוקה בין שופטים "שמרנים ושופטים "ליברליים" אינה רלוונטית, מגוחכת ואפילו אורווליאנית במידה רבה. בתיק הזה ישבו בדין שופטים המסווגים כולם כ"שופטים שמרנים". העניין הוא, שהכינוי "שמרני" הפך לשם קוד לשופט הנוטה להעניק גיבוי לכל מהלך של גורמי הרשות המבצעת, ובמובן זה אכן הציגו השופטים במקרה הזה גישה "שמרנית". אלא שפסק הדין הזה ותוצאתו הינם בדיוק ההיפך משמרנות - יש בו משום רעידת אדמה של ממש וזעזוע מוחלט של כל הכללים המקובלים במערכת אכיפת הדין הפלילי בישראל, כפי שנבנתה והוכיחה עצמה לאורך שנים.

השניה, שוב הוכח כי קביעת הרכב השופטים שידון בתיק מסוים – מכריעה במידה רבה מראש את גורלו של התיק, שהרי ניתן להניח במידה גבוהה של סבירות כי תוצאת פסק הדין הייתה שונה אילו היה דן בו הרכב שופטים אחר. שאלה מרתקת בפני עצמה היא מדוע בחר נשיא בית המשפט העליון שלא לשבץ את עצמו, ואף לא שופט אחר מקרב השופטים הוותיקים בבית המשפט העליון, לשבת בדין בתיק כה עקרוני ונפיץ. קשה להימלט מן התחושה, כי ההחלטה הזו נבעה על רקע מסע הדה-לגיטימציה המתמשך נגד בית המשפט והשיח הרעיל שהתקבע ונורמל בדבר העדר אמון הציבור הרחב בבית המשפט. זאת, מתוך ניסיון נואש לפעול לשיקומו אמון זה, או מתוך רצון להוכיח כי מדובר בבית משפט מאוזן ומגוון. בעיני עדיף להניח כך מאשר לאמץ את האפשרות הגרועה יותר, לפיה בית המשפט העליון פועל תחת תחושת הרתעה או איום חלילה. מכל מקום, במצב הדברים הקיים ראוי לדעתי, למען טוהר ההליך השיפוטי, לאמץ לעתיד לבוא מנגנון, במסגרתו הרכבי השופטים לא ייקבעו בהחלטה אישית של נשיא בית המשפט העליון, אלא ייקבעו באופן אקראי באמצעות הגרלה ממוכנת.