הדמוקרטיה המתגוננת מודל 2023

מאת: ד"ר משה בכר

בעבר הצגתי ונימקתי בהרחבה את השקפתי, המהפכה המשפטית - פירוק והרכבה, לפיה החיבור המצרפי של מרכיבי "הרפורמה המשפטית", אלה שכבר בוצעו ורוב אלה הרבים שעומדים עוד על הפרק, מוביל לפגיעה קשה ביסודות הליבה של הדמוקרטיה.

מתוך הבנה זו נובעת המסקנה כי ראוי להסתייע בכל כלי משפטי אפשרי לטובת סיכולו של כל אחד ואחד ממרכיבים אלה. בהתאם לכך, לא יעסוק המאמר בסוגיית ההצדקה העניינית להתערבות בג"ץ ברמה הפרטנית בתיקונים האחרונים לחקיקת היסוד (בדגש על "החוק לביטול עילת הסבירות" ועל "חוק הנבצרות"). המאמר לא יתמקד גם בניתוח העילות שהזכיר בית המשפט העליון בפסיקתו בשנים האחרונות, ככאלה המבססות בראייתו את סמכותו העקרונית להתערב בחקיקת יסוד. תכלית המאמר להטיל זרקור על כלי ייחודי אחר - שדובר בו פחות עד כה – אשר עשוי על פי מהותו להתאים ולאפשר את טיפול בג"ץ בסוגיה – עיקרון "הדמוקרטיה המתגוננת". הבסיס לדיון בכלי הזה נעוץ בהסכמה החברתית הרחבה, שעוגנה כבר בהכרזת העצמאות, לפיה מדינת ישראל היא מדינה "יהודית ודמוקרטית" וחובה לעשות כל הנדרש על מנת לשמר אותה ככזו גם לעתיד לבוא.

במסגרת השיח הציבורי הסוער המתנהל בעצם הימים האלה בנוגע לעצם הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, מעלים המצדדים בקיומה של הסמכות טיעונים שונים לביסוסה. אלה מבוססים בעיקרם על דוקטרינות שפותחו בשנים האחרונות באמרות אגב בפסיקתם של חלק משופטי בית המשפט העליון. ביניהן ניתן להזכיר, בעיקר, את "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת" (נדונה, למשל, בפרשת חסון, בה נבחנה חוקתיותו של חוק יסוד הלאום), או את "דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (נדונה, למשל, בפרשת שפיר, בה נבחנה חוקתיות תיקונים לחוק יסוד הכנסת, שכונו "פשרת האוזר"). במישור אחר מועלות טענות כנגד הליכי חקיקה בלתי תקינים של חלק מאותם חוקי יסוד או התיקונים להם, כבסיס להתערבות שיפוטית. קו משותף לרוב הטיעונים אלה – מאבק כוחות בין הרשות השופטת לבין הרשויות המחוקקת והמבצעת, על רקע טענות בדבר התנהלות בלתי תקינה בעליל של האחרונות.

לעומת זאת, חרף היותו רלוונטי מאד בעיני, נעדר משום מה מן השיח, כמעט לחלוטין, הדיון בדוקטרינת הדמוקרטיה המתגוננת. אחד הבודדים שהזכיר עיקרון זה בהקשר למשבר הנוכחי, היה שופט בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה בדימוס יצחק זמיר, אשר כתב לאחרונה בקצרה כי "העיקרון של דמוקרטיה מתגוננת מאפשר לבית המשפט לפסול גם חוק יסוד הסותר את המהות הדמוקרטית של המדינה", אך נמנע מפיתוח דיון רחב יותר בנושא, מעבר לאותה אמירה. יובהר כי מדובר בדוקטרינה מטיפוס אחר לחלוטין, שבה לא מושם הדגש על התמודדות בין הרשויות אלא על מאבק הוליסטי של הדמוקרטיה כולה – יישות מופשטת המבוססת על קבלת הכרעות בידי הרוב, אך גם על מחויבות לשמירת זכויות אדם, כפיפות לשלטון החוק ומארג עדין של בלמים ואיזונים ראויים בין שלוש הרשויות - לשמירה על ציביונה הקיים ואף על עצם המשך קיומה.

כפי שיובהר, אין המדובר כעיקרון ש"הומצא" לרגל המצב, ובניגוד לדוקטרינות אחרות – אף לא בכזה שפותח לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון בשנים האחרונות בלבד. מדובר בעיקרון, הגיוני ומוצדק מאין-כמוהו, שמקורו במונח שטבע בית המשפט הגרמני לחוקה, כאחד מלקחי מלחמת העולם השנייה והאירועים שקדמו לה, תחת השם מרחיק-הלכת עוד יותר, "הדמוקרטיה הנלחמת". בהמשך אומץ העיקרון על ידי בית המשפט העליון הישראלי כבר לפני עשרות שנים.

בשנת 1965 ניתן פסק דינו המכונן של בית המשפט העליון בפרשת ירדור, בו החליט למנוע את השתתפותה בבחירות לכנסת של "רשימת הסוציליסטים", שכללה קבוצת חברים מתנועת "אל-ארד", אשר שללה את עצם קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ההחלטה ניתנה אך ורק על בסיס עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת ובהעדרו המוחלט אז של כל חוק המסמיך את בית המשפט לפסול רשימה מטעם זה.

בית המשפט דן אז בתיק בהרכב השופטים האייקוני: שמעון אגרנט (נשיא בית המשפט דאז), יואל זוסמן (שכיהן כנשיא בית המשפט הבא אחריו) וחיים כהן (היועץ המשפטי לממשלה לשעבר), בניגוד לעמדתו של כהן שנותר בדעת מיעוט, פסקו אגרנט וזוסמן – תוך אישור עמדתה של דמות מיתולוגית נוספת, יו"ר ועדת הבחירות המרכזית דאז, השופט משה לנדוי, שפסל קודם לכן את הרשימה - כי בהתקיים נסיבות בהן יש סכנה שגופים פוליטיים ישתמשו בדמוקרטיה כדי להחריבה מבפנים – על הדמוקרטיה להתגונן, ולמנוע זאת אף תוך שימוש באמצעים שאינם דמוקרטיים. במקרה זה - במחיר של פגיעה בזכויות אדם, דהיינו שלילת זכות היסוד להיבחר, ותוך סטיה משלטון החוק, דהיינו חרף העדרו של חוק מפורש המסמיך את בית המשפט לעשות כן. זוסמן כתב בפסק דינו, בין היתר:

"חוק הבחירות לכנסת לא הסמיך את ועדת הבחירות המרכזית לאשר או לסרב לאשר רשימת מועמדים לפי שיקול דעתה. ...[עם זאת,] כדרך שאדם אינו חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה אינה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה. שופטיה אינם רשאים לשבת בחיבוק ידיים ולהתייאש מהעדר דין פוזיטיבי כשבעל דין מבקש מהם שיושיטו לו יד עזר כדי להביא את הקץ על המדינה... בית המשפט הגרמני לחוקה, בדונו בשאלת חוקיותה של מפלגה, דיבר על 'דמוקרטיה לוחמת', שאיננה פותחת את שעריה למעשי חתירה במסווה של פעילות פרלמנטרית לגיטימית. כשלעצמי, לגבי ישראל, מוכן אני להסתפק ב'דמוקרטיה מתגוננת', וכלים להגנת המדינה מצויים בידינו, גם אם לא מצאנום מפורטים בחוק הבחירות".

לאורך השנים לא נדרש בית המשפט העליון לשוב וליישם בפועל את העיקרון העיוני של הדמוקרטיה המתגוננת בהקשר של פסילת רשימות מועמדים לכנסת, וזאת מן הטעם הפשוט שעילות הפסילה בנושא זה הוגדרו בינתיים בחקיקה, וגם בהקשרים אחרים עשה שימוש בכלים חקיקתיים חילופיים. עם זאת, שב בית המשפט והכריז באמרות אגב על תקפותו של העיקרון במספר הזדמנויות. כמה דוגמאות, מני רבות נוספות (ההדגשות אינן במקור):

בשנת 1995, בדונו בפרשת יאסין בבקשה אחרת לפסילת רשימה, קובע בית המשפט העליון:

"סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת מבוסס על התפיסה, כי דמוקרטיה רשאית להגן על עצמה מפני כוחות לא דמוקרטיים המבקשים לעשות שימוש בדרכים דמוקרטיות לשם שלילת הדמוקרטיה. זהו הביטוי לרעיון הדמוקרטיה המתגוננת".

בתחום שונה לחלוטין, בפסק הדין משנת 2000, שעסק בפרשת "קלפי המיקוח", מציין הנשיא ברק:

"אכן אנו 'דמוקרטיה מתגוננת', המאבק היומיומי בטרור מחייב לא פעם הפעלתם של אמצעים בלתי שגרתיים. אחד מאותם אמצעים הוא המעצר המנהלי".

בשנת 2003, כאשר דנה השופטת מרים שטרסברג-כהן בשאלת התמודדותה בבחירות של רשימת בל"ד, כתבה את הדברים הבאים:

"זכותה של המדינה להגן על קיומה כמדינה יהודית ודמוקרטית מפני אלה המבקשים לנצל לרעה את פתיחותו של המשטר הדמוקרטי על מנת לקדם את מטרותיהם האנטי דמוקרטיות על ידי חדירה לבית המחוקקים... זכותה של המדינה למנוע זאת... ממי המבקש למוטט את שתי אבני היסוד של מהות המדינה, שהן היותה יהודית ודמוקרטית. זוהי דמוקרטיה מתגוננת".

בשנת 2005, בפרשת מלכה, נדון עניינם הפלילי של שניים שהובילו פעולות מחאה אלימות כנגד תכנית ההתנתקות. בית המשפט העליון פסק, בין היתר:

"השימוש ברטוריקה של דמוקרטיה וזכויות אדם כבסיס לפעילות הפוגעת בדמוקרטיה ובזכויות האדם הוא מרשם בדוק להרס הדמוקרטיה מתוכה היא... דמוקרטיה לא תאפשר שימוש בזכויות שהיא מעניקה כדי להביא להרס עצמי. דמוקרטיה צריכה להיות סובלנית גם לחסרי הסובלנות, אך דמוקרטיה אינה צריכה לאפשר בסובלנותה את עצם חיסולה... אכן, הדמוקרטיה שלנו היא דמוקרטיה מתגוננת... היא מגנה על עצמה מפני אויביה מבחוץ. עליה להגן על עצמה מפני המתמרדים נגדה מבפנים. חובה זו מוטלת על כולנו: על כל רשויות השלטון".

אין ספק, אם כן, כי עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת נטוע ומושרש מימים ימימה בשיטת המשפט הישראלית.

לכן, לפחות בהקשר של העיקרון הזה, הניסיון לטעון כי גורמים אינטרסנטיים מנסים, כביכול, "לייצר" יש מאין דוקטרינות שתאפשרנה לבית המשפט העליון להתערב בתוכנה של חקיקת יסוד, בהעדר חקיקה המסמיכה אותו במפורש לעשות זאת, בנימוק כי הוא עומד בסתירה לערכי היסוד הבסיסיים של השיטה הדמוקרטית – הינו משולל כל יסוד. אפשרות שימוש בית המשפט בעיקרון הדמוקרטיה המתגוננת כמקור סמכות לקבלת החלטות במצב הקיים – זמינה ומתבקשת.

אכן, החלת דוקטרינת הדמוקרטיה המתגוננת על הסיטואציה הנוכחית במדינת ישראל מחייבת עליית מדרגה תפיסתית, בשני היבטים:

ההיבט האחד, הוא הרחבת תחולתה מעבר לתחום המסורתי של פסילת רשימות ומועמדים מהתמודדות בבחירות לכנסת; ההיבט השני, הוא הרחבת תחולתה לא רק ביחס לפעולות של גופים אזרחיים או אזרחים פרטיים המסכנים את הדמוקרטיה, אלא אף ביחס להתנהלות של רשויות המדינה עצמן החותרות תחת המבנה הדמוקרטי של המדינה.

אלא שעליית מדרגה זו אינה קשה במיוחד.

אין שום רציונל שיצדיק את הגבלת הפעלת העיקרון הזה דווקא לתחום של פסילת רשימות ומועמדים בבחירות לכנסת בלבד. יתרה מכך, צא וחשוב היכן גבוה יותר פוטנציאל הנזק לדמוקרטיה הישראלית: האם בהשתתפות בבחירות לכנסת של רשימת מועמדים קטנה וקיצונית במיוחד, שסיכוייה להגיע לעמדת כוח והשפעה במערכת הפוליטית ממילא קלושים עד אפסיים; או שמא בפגיעה מוכחת בערכי היסוד של השיטה הדמוקרטית שמובילה בחקיקה מפלגת השלטון הגדולה? ביחס ישר לכך עומדת גם מידת ההצדקה ליישום עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת בכל אחד מן המקרים.

מעבר לכך – הרי תכליתה המרכזית של פסילת רשימה החותרת תחת יסודות הדמוקרטיה מהתמודדות בבחירות לכנסת היא למנוע מראש אפשרות הגעתה לעמדת כוח ברשות המחוקקת (תכלית משנית עשויה להיות שלילת הלגיטימציה של האידיאולוגיה שלה אל מול הציבור). אם כך, ברור, כי גם בפניהן של רשימות שכבר צלחו את הבחירות לכנסת והצליחו להגיע לעמדה כזו תוך טשטוש כוונותיהן לפני הבחירות, אך הצהרותיהן ומעשיהן לאחר מכן מוכיחים את כוונותיהן לפגוע בעקרונות הדמוקרטיה – ראוי להציב תמרור "עצור". במקרה האחרון הסכנה אף ברורה, מוחשית ומיידית יותר.

מקובל לראות את הדמוקרטיה המודרנית כשיטת משטר המבוססת על מספר עקרונות מרכזיים, ובהם: הכרה בריבונות העם, המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם בסיסיות, זכויות יסוד; קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית. כאן עולה שאלת היקפה של הדמוקרטיה המתגוננת. פרופ' אמנון רובינשטיין ופרופ' ברק מדינה, בספרם הקלאסי על המשפט החוקתי של מדינת ישראל, מציינים מספר גישות לעניין היקף המונח, ובהן הגישה המרחיבה, לפיה ההגנה על הדמוקרטיה נחוצה גם מפני גורמים המעוניינים לפגוע במרכיבי הדמוקרטיה באמצעות הכרעת הרוב, כלומר בדרכים "דמוקרטיות" לכאורה (במובן הפורמלי). לפי גישה זו, שבעיני היא הגישה הראויה, תפיסה הרואה כבסיס היחיד לבחינת תוקפן של הכרעות חברתיות את עמדת הרוב ביחס אליהן - הינה תפיסה אנטי-דמוקרטית, שמוצדק להיאבק כנגדה.

כמה מחשבות על המושג "רצון העם":

במשטר דמוקרטי העם הוא הריבון ומקור הכוח של השלטון. בדמוקרטיה ייצוגית, שיטת המשטר הנהוגה במדינת ישראל, מבטא העם את רצונו במסגרת הבחירות לכנסת, ונבחרי הציבור אמורים לבטא בפעולותיהם את רצון העם. אולם האם מצב דברים זה מתקיים בכל תנאי ובכל מצב? האם לאחר שנבחרו, רשאים נבחרי הציבור לעשות ככל העולה רוחם? מה קורה כאשר נבחרי הציבור פועלים שלא בהתאם למנדט שניתן להם על ידי העם ותוך פגיעה ביסודות המשטר הדמוקרטי – האם עדיין ייחשבו כמי שמבטאים את רצון העם, אשר יהא מושתק לחלוטין מהבעת עמדתו בין מערכת בחירות אחת לרעותה? אם, למשל, יחליטו נבחרי הציבור לקבוע כי מעתה ואילך לא תתקיימנה הבחירות לכנסת אחת לארבע שנים אלא אחת לשמונה שנים, או כי כי תינטל זכות ההצבעה בבחירות מקבוצות אזרחים מסוימות – האם גם אז ניתן יהיה לטעון באופן רציני כי עמדתם משקפת בהכרח את רצון העם, רק משום שנבחרו על ידו?

טענתי בהקשר זה משולשת:

ראשית, רצון העם הוא מושג ערטילאי וחמקמק, אשר גבולותיו אינם ניתנים להגדרה ברורה.

שנית, גם אם נניח, לצורך הדיון, כי עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת מתנגש עם רצון העם – עדיין לגיטימי לעשות בו שימוש, בהיותו מגן על יסודות חשובים אחרים של המשטר הדמוקרטי.

שלישית, יישום עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת בנסיבות הקיימות אינו פוגע כלל ברצון העם. להיפך: הוא פועל לכך שנבחרי הציבור לא יעשו ככל העולה על רוחם ולא יחרגו באופן בוטה מן המנדט שניתן להם על ידי העם, ולכן דווקא תורם לחיזוק מעמדו של רצון העם, שהינו אחד מיסודות הדמוקרטיה (לא הבלעדי, כאמור). במה דברים אמורים במקרה דנן? באופן חד משמעי, בבחירות האחרונות לכנסת לא נתן העם בישראל לנבחריו להוביל את מהלך "הרפורמה המשפטית" (או אם תרצו: "ההפיכה המשטרית") בתכולה ובמתכונת של החודשים האחרונים. ל"רפורמה" הזו לא ניתן כל רמז, ודאי לא בולט, לפני הבחירות. אמת הדבר, דובר בעבר על תיקונים שראוי לערוך במערכת המשפט, ותיקונים כאלה אכן נדרשים, אלא ש"הרפורמה המשפטית" הנוכחית אינה עוסקת בהם כלל. "הרפורמה המשפטית" באה לעולם לאחר הבחירות בעקבות קונסטלציה פוליטית ומערך של אינטרסים אחרים, שלא כאן המקום להרחיב אודותם, שהובילו להשתלטות עוינת של גורמים קיצוניים על סדר היום הציבורי. אפילו לאחר הבחירות ולאחר הרכבת הממשלה – לא הוצג הנושא כאחד העניינים המרכזיים בהם בכוונתה לטפל. למעשה רק באירוע "השקת הרפורמה" בידי שר המשפטים לוין בתחילת חודש ינואר 2023 – התוודע "העם" לראשונה לתכנית הגרנדיוזית הזו. סקרי דעת קהל מן העת האחרונה תומכים בכך לחלוטין: לא רק שרוב ברור בציבור הכללי מתנגד ל"רפורמה המשפטית" במתכונתה הנוכחית, הרי שגם רוב מצביעי הקואליציה מציינים כי לא היו מודעים כלל לתכנית עובר להצבעתם, וחלק בלתי מבוטל מהם מתנגד לה אף הוא. האמנם זהו מצב של ביטוי אותנטי לרצון העם? האם לא ברור שאנו עדים כאן למצב קלאסי של קעקוע הדמוקרטיה, תוך שימוש לרעה באמצעים דמוקרטיים? האמנם יעלה על הדעת לשלול את אפשרותה של הדמוקרטיה להגן על עצמה במצב דברים כזה?

יש המביאים את עניין פינוי היישובים הישראליים וה"התנתקות" מחבל עזה וצפון השומרון בשנת 2005, כדוגמה נגדית לפעולה של ממשלת ישראל דאז שלא בהתאם למנדט שניתן לה על ידי הבוחר ותוך רמיסה שלטונית של זכויות המיעוט, עליהן אמורה הדמוקרטיה להגן, תוך תהייה מדוע אז לא עורר המהלך תנועת התנגדות ומחאה ציבורית כה רחבה, ואף אושר בידי בג"ץ. זו טענה שאין לזלזל בה, אך התשובה עליה כפולה: ראשית, בעניין ההתנתקות התקבלה אכן החלטה מדינית קשה, כואבת ושנויה במחלוקת ציבורית, אך אותה החלטה הייתה עדיין בתוך גבולות המגרש הדמוקרטי. לעומת זאת, בסיטוציה הנוכחית ישנה קריאת תיגר על עצם המשך קיומם של עקרונות המסגרת הדמוקרטית. שנית, בכל מקרה אין מתקנים עוול בעוול.

אמנם ניתן להניח שמתוווי עיקרון הדמוקרטיה המתגוננת לא חזו בחלומותיהם השחורים ביותר כי יגיע יום שבו יידרש לעשות בו שימוש להגנת הדמוקרטיה מפני פעולותיהן של רשויות השלטון הנבחרות עצמן, אלא שהמציאות עולה לעיתים על כל דימיון, לטוב או לרע. מכל מקום, כוחו של העיקרון עומד בפני עצמו והרקע העובדתי שהוביל להצבתו במקור או לשימוש שנעשה בו בעבר - הוא חסר חשיבות.

אגב, לעניין זה כלל אין כל הבדל תפיסתי בין עיגון הפגיעה בדמוקרטיה בחקיקה "רגילה" לבין עיגונה בחקיקה הנושאת את הכותרת "חקיקת יסוד". אולי דווקא בבחינת קל וחומר, מתן ביטוי לפגיעה כזו בחוק יסוד הוא בעל משמעות רחבה וסמלית יותר, תורם להעמקתה ומקשה יותר על שינויה בעתיד. בכלל, יש כאן פרדוקס ברור: מטבע הדברים, רובם המכריע של עקרונות הליבה של הדמוקרטיה בישראל מעוגן במסגרת חוקי יסוד. אם כך, מן הסתם, ברור שכל שינוי שלהם יהא כרוך אף הוא בשינוי חקיקת יסוד. האם מן הבחינה העניינית (במנותק לרגע מהבחינה המשפטית) קיים היגיון כלשהו בהקניית חסינות מפני ביקורת שיפוטית דווקא לחקיקה הזו, העוסקת בעניינים כה קרדינליים?!

זמנים קשים מחייבים צעדים קשים, והעת הנוכחית – למרבה הצער והדאגה – עונה על מאפיין זה. דומה שמאז הקמתה של מדינת ישראל לא עמד צביונה הדמוקרטי בסכנה כה מוחשית, ברמה בה הינו עומד בימים אלה. במצב דברים כזה, בו לבית המשפט תפקיד מכריע בהתמודדות מול פני הסכנה, מן הראוי לנער את האבק גם מדוקטרינת הדמוקרטיה המתגוננת על מנת להוסיפה ככלי רלוונטי ומשמעותי לסל הכלים הנתון בידיו.