על סמכות רשות שהפעלתה היא בגדר חובה

מאת ד"ר משה בכר

לאחרונה נדרש בית המשפט העליון לסוגיית הקמתה של ועדת חקירה ממלכתית לאירועי שבעה באוקטובר. בג"ץ הוציא צו על תנאי שבו הורה "לבוא וליתן טעם מדוע לא תפעל ממשלת ישראל בהתאם לסמכותה… ותורה על הקמת ועדת חקירה ממלכתית, אשר תבחן באופן עצמאי, מקצועי ובלתי תלוי את מכלול האירועים בכל הקשור למתקפת ה-7 באוקטובר 2023". על הצו האמור חתומים שלושה שופטים הנחשבים כ"שמרנים", דהיינו כאלה הנוטים שלא להתערב בהחלטות הרשות המבצעת.

מייד קם קול זעקה מצד מתנגדי ועדת החקירה הממלכתית. אחת מטענותיהם המרכזיות כנגד הצו הייתה שלשון החוק ברורה לחלוטין, ומותירה את ההחלטה בדבר הקמת ועדת חקירה לשיקול דעתה המלא והמוחלט של הממשלה, היא "רשאית" להחליט על הקמת ועדה, אך לא ניתן, כביכול, לחייבה בצו של בית המשפט לפעול כך או אחרת. סעיף 1 לחוק ועדות חקירה, התשכ"ט-1969 קובע: "ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא בעל חשיבות ציבורית חיונית אותה שעה הטעון בירור, רשאית היא להחליט על הקמת ועדת חקירה שתחקור בעניין, ותמסור לה דין וחשבון".

אלא שהדברים מורכבים יותר. על פי פסיקת בג"ץ מימים ימימה, לעיתים קיימת חובה על בעל הסמכות להפעיל סמכות רשות, כלומר סמכות הנתונה לשיקול דעת.

למשל, כבר בפרשת "התנועה למען איכות השלטון" קבע הנשיא שמגר ז"ל, שישב בראש הרכב של חמישה שופטים, כי סמכות שבשיקול דעת אינה היתר לשרירות לב. כאשר מתקיימים תנאים מסוימים: "בהתקיים התנאים המקדמיים הדורשים הפעלת הסמכות, גם חייבת הרשות הסטטוטורית לפעול. מכאן, כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול דעת, ניתן לבחון… אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות… גם מקום בו אין ה'רשאי' בגדר 'חייב'… נולדת וקמה יחד עם הקניית הסמכות גם חובה לשקול את עצם הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות… יש נסיבות בהן הופכת סמכות שבשיקול דעת לסמכות שחובה להפעילה… משמע, יש נסיבות בהן עולה המסקנה – גם לגבי סמכות שבשיקול דעת – כי הימנעות מהפעלת הסמכות היא בלתי סבירה במידה היורדת לשורשו של עניין… חוסר סבירות היורד לשורשו של עניין, פוסל החלטתה של רשות מנהלית" (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404  (1993))

ובדומה לכך, בית המשפט קובע כי במקרים מסוימים, שיקול הדעת המנהלי (המונח "רשאי") הופך להיות חובה משפטית, כאשר הנסיבות מחייבות זאת, כפי שנקבע בבג"ץ 2757/96 אלראי נ' שר הפנים, פ"ד נ(2) 18 (1996): "יש נסיבות שבהן שיקול דעת המוקנה לרשות מנהלית הופך חובה. בנסיבות כאלה אומר בית המשפט לעיתים כי 'רשאי' משמעו 'חייב'". וכך גם בבג"ץ 1878/09 ארז נ' שר האוצר, תק-על 2011(3) 644  (2011) 

בגישה זו תמך גם שופט בית המשפט העליון בדימוס יצחק זמיר כבר בתחילת שנות ה-90: "בהתאם למגמה העכשווית להדק את הביקורת השיפוטית על שיקול־הדעת המנהלי, בית־המשפט נוטה כיום להתעלם מן ההבדלים בלשון ההסמכה… ברור שהפירוש של סמכות מסוימת כסמכות-רשות או כסמכות-חובה תלוי לא רק בלשון החוק המעניק את הסמכות, אלא הוא תלוי גם בכוונת החוק, קרי, במהות הסמכות ובנסיבות העניין… הדיוק מחייב לומר, כי אין סמכות שהיא סמכות-רשות ואף אין סמכות שהיא סמכות-חובה. אלא מאי? בכל סמכות וסמכות יש יסודות של חובה ויסודות של רשות… בסמכות הקרויה סמכות־רשות, אפילו כאשר החוק מדבר בלשון של שיקול־דעת מוחלט, נכללת החובה להפעיל את שיקול-הדעת, להכין תשתית עובדתית ראויה ולשקול שיקולים ענייניים. הווי אומר, כל סמכות היא, הלכה למעשה, סמכות מעורבת" (יצחק זמיר "הסמכות המנהלית" משפט וממשל א, התשנ"ב).

יש להזכיר לענייננו גם את הוראת סעיף 11 לחוק הפרשנות התשמ"א-1981, הקובעת כי "הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות".

לסיכום, סבירות הפעלת שיקול דעתה של ממשלת ישראל, כמו של כל רשות מנהלית אחרת, כפופה לבחינה ולביקורת שיפוטית. לנוכח האסון הגדול ביותר בתולדות מדינת ישראל, נדרשת הממשלה להציג בפני בג"ץ נימוקים ענייניים, כבדי-משקל ומשכנעים להחלטתה שלא ללכת בדרך המלך ולהימנע מהקמת ועדת חקירה ממלכתית לבדיקת מכלול הנסיבות שהובילו לאסון, תוך בחירה במנגנון בדיקה חלופי מטעמה. ככל שלא תשכיל הממשלה לעמוד בדרישה זו – עשוי בית המשפט לכפות עליה להקים ועדה כזו, אף שההחלטה בעניין נתונה, לכאורה, לשיקול דעתה.

המאמר פורסם לראשונה במסגרת:

https://jokopost.com/law/53987/