עלייתו ונפילתו של תיחום המגורים

מאת ד"ר משה בכר

תיחום המגורים היה כלי משפטי ייחודי שפותח בשיא ימי האינתיפאדה השנייה, כמענה לצורך משפטי ומבצעי שנוצר באותה עת-חירום ושרד במשך כמה שנים, עד לשינוי נסיבות שהפך אותו לבלתי רלוונטי. הוא מהווה דוגמה בולטת לתרומתה של המערכת המשפטית בכלל ולתרומתו של בג"ץ בפרט לביטחון המדינה.

המאמר המלא

במשך עשרות שנים הרחיקו גורמי הביטחון מאזור יהודה והשומרון וכן מאזור חבל עזה מאות פעילי טרור, כצעד מניעתי, באמצעות גירושם מן האזורים האמורים לאחת ממדינות העולם, מכוח תחיקת הביטחון שחלה באותם אזורים.[1] בראייתם של גורמים אלה, נתפס אמצעי זה כאחד הכלים המרכזיים והיעילים במאבק בטרור.

חרף היותם סותרים לכאורה את הוראות המשפט הבינלאומי ההומניטארי, האוסרות לגרש תושב אזור אל מחוץ לשטח המוחזק בתפיסה לוחמתית,[2] שב בג"ץ ואישר את חוקיות הגירושים האלה במספר הזדמנויות, החל מסוף שנות השבעים של המאה הקודמת.[3] 

באחד המקרים דן בית המשפט בהרחבה יתרה בסוגיית עמידת צעד הגירוש בכללי המשפט הבינלאומי וקבע ברוב של ארבעה שופטים כנגד אחד, כי יש ליתן פרשנות מצמצמת לאיסור על הגירוש ולקבוע כי הוא מתייחס רק לגירושים המוניים ולא לגירוש יחידים, שנובעת מהם סכנה ממשית לביטחון האזור. למעשה, גם שופט המיעוט קבע שיש לדחות את העתירה, בנימוק שהאמנה אינה מנהגית, אלא הסכמית ובתור שכזו - אינה מחייבת את מדינת ישראל שאינה צד לה.[4]

בג"ץ הגדיל לעשות, כאשר אישר את גירושם ללבנון של כ-400 פעילי ארגוני החמאס והג'יהאד האסלאמי, תושבי יהודה והשומרון ועזה. בפסק הדין, שניתן פה-אחד בהרכב של שבעה שופטים, קבע בג"ץ שאין המדובר בגירוש המוני אלא באוסף צווי גירוש של יחידים.[5] פסק דין זה זכה לביקורת נוקבת מאוד בקהילה המשפטית.[6]   

אלא שהחל מסוף שנת 1992 הפסיקה מדינת ישראל לחלוטין את השימוש באמצעי הגירוש של פעילי טרור. תרמה לכך במיוחד ההבנה כי המשך השימוש בכלי זה עלול לסבך את ישראל במישור הבינלאומי, לנוכח כך שברבות השנים התחדדה במשפט הבינלאומי התפיסה לפיה האיסור על הגירוש הוא מוחלט וחל גם על גירוש יחידים. תפיסה זו מצאה ביטוי חד במיוחד בהגדרת הגירוש כפשע מלחמה וכפשע נגד האנושות במסגרת אמנת רומא.[7] 

כעבור עשור, בשנת 2002, בעיצומה של האינתיפאדה השנייה - מכיון שהצורך הביטחוני נותר בעינו ואף התגבר משמעותית - עלה הרעיון לעבור לשימוש באמצעי חלופי לאמצעי הגירוש, אמצעי חדש שכונה תיחום מגורים. 

בבסיסו של אמצעי זה עמד העיקרון של העברת תושב אזור יהודה והשומרון, ככל שביטחון האזור מחייב זאת, למשך פרק זמן קצוב, למקום מגורים מוגדר המצוי גיאוגרפית מחוץ לתחומי יהודה והשומרון, אך עדיין כזה שייחשב כמצוי בתוך תחומי השטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, באופן שיעמוד בכללי המשפט הבינלאומי.[8] 

על מנת לאפשר מימושו של רעיון זה - הנראה בלתי אפשרי במבט ראשון - נבנתה קונסטרוקציה משפטית, המבוססת על שני נדבכים מרכזיים:

א.       תיקון הסעיף בתחיקת הביטחון באזור יהודה והשומרון, מכוחו מוסמך המפקד הצבאי להוציא "צו פיקוח מיוחד" – כלומר לחייב אדם לגור בתחומי מקום מסוים באזור מטעמי ביטחון - תוך הרחבת תחולת הסעיף, כך שאפשר שאותו מקום יהיה גם באזור חבל עזה.[9]

ב.       הצגת הטענה לפיה מכיוון שאזור יהודה והשומרון, כמו גם אזור חבל עזה, הם שטחים הנתונים כולם תחת תפיסה לוחמתית ישראלית ותחת ממשל צבאי ישראלי (מצב שהיה אכן תקף עובדתית נכון לאותה עת), הרי שיש לראותם כיחידה טריטוריאלית אחת.

אם לא די היה בקשיים שמייצרת הקונסטרוקציה האמורה, נוסף קושי נוסף, עמו נדרש בג"ץ להתמודד כבר במקרה הראשון שהובא לבחינתו - המפקד הצבאי לא הוציא את צו תיחום המגורים כנגד פעיל טרור שהיה מעורב בפעילות חבלנית חמורה ומוסיף לסכן את הביטחון בהסתכלות צופה פני עתיד, אלא כנגד כמה מבני משפחתו של מחבל מתאבד שאמנם לא היו אזרחים תמימים ובלתי מעורבים, אך פעילותם כנגד הביטחון הייתה בדרגת חומרה פחותה והתבטאה רק בסיוע לאותו מחבל.

בדונו בעתירה העקרונית כנגד יישום הכלי החדש של תיחום המגורים,  אישר בג"ץ פה-אחד בהרכב מורחב של תשעה שופטים את חוקיות הצעד ואת התפיסה העומדת בבסיסו.[10] בפסק הדין, שנכתב על ידו, לא מצא הנשיא אהרן ברק כל פסול בתיקון החקיקה, ובדחותו את הטענה כי אזור יהודה והשומרון ואזור חבל עזה הם שני אזורים נפרדים, קבע, בין היתר:

"שני האזורים הם חלק מארץ ישראל (Palestine) המנדטורית. הם נתפסו בתפיסה לוחמתית על ידי מדינת ישראל. מבחינה  חברתית ופוליטית נתפסים שני האזורים על ידי כל הנוגעים בדבר כיחידה טריטוריאלית אחת, תוך שהחקיקה של המפקד הצבאי הינה בעלת תוכן זהה... הסכם הביניים הישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה... יש בו ללמד כי שני האזורים נתפסים כאזור אחד... לא רק שהצד הישראלי מנהל באופן מתואם את שני האזורים, אלא שגם הצד הפלסטיני מתייחס לשני האזורים כיישות אחת, וההנהגה של שני האזורים הללו היא אחת ומאוחדת... התכלית המצמצמת את היקפו של תיחום מקום המגורים לאזור אחד, יסודה באחדות החברתית, הלשונית, התרבותית, הסוציאלית והמדינית של האזור, מתוך רצון לצמצם את הנזק שבהעברת מגורים למקום זר. מכוחה של תכלית זו אין לראות באזור יהודה ושומרון ובאזור חבל עזה שני אזורים הזרים זה לזה, אלא יש לראותם כאזור אחד. באזור זה פועלים שני מפקדים צבאיים מטעם המעצמה הכובשת האחת והיחידה. בהתאם, המפקד הצבאי האחד מוסמך לייחד את מקום המגורים של אדם מוגן אל מחוץ לאזור האחד, והמפקד הצבאי האחר מוסמך להסכים לקבלתו של אותו אדם מוגן לתחומי האזור עליו הוא שולט".[11] 

הנשיא ברק ממשיך ובוחן גם באופן קונקרטי את מידת ההצדקה להוצאת שלושת צווי תיחום המגורים בגינם הוגשה העתירה, מאשר שניים מהם לאחר שמוצא מסוכנות אישית גבוהה במקרים אלה, ומבטל את השלישי לאחר שלא שוכנע כי רמת המסוכנות הנשקפת ממנו הגיעה לרף הנדרש, אף שעסק גם הוא בטרור.[12] לקראת סיום פסק הדין, מציין ברק ביושר, כי בכל הנוגע להוראות המשפט הבינלאומי, הוא נדרש ל"גישה פרשנית דינמית", כלשונו, באופן שיאפשר התמודדות עם המציאות הביטחונית החדשה.[13]

בית המשפט העליון שב ואימץ פסיקה זו, שנתקלה אף היא בביקורת קשה,[14] גם בתיקים נוספים שהובאו בפניו ועסקו בסוגיית תיחום המגורים.[15]

מכוח כלי זה של תיחום מגורים הורחקו לאזור חבל עזה, בסיכומו של דבר, עשרות בודדות של פעילי טרור פלסטינים תושבי יהודה והשומרון.[16]

כל זאת עד חודש ספטמבר 2005, מועד בו ביצעה מדינת ישראל את מהלך ההתנתקות מרצועת עזה. מאז הייתה העמדה הישראלית העקבית - שנגזרה מן המציאות העובדתית בשטח - שרצועת עזה אינה מצויה יותר תחת שליטה אפקטיבית ישראלית וכי היא בבחינת שטח שמעמדו שונה משטחי יהודה והשומרון.[17] עמדה זו נתקבלה אף על דעתו של בג"ץ.[18] גם בהיבט הפרקטי, אין עוד מפקד צבאי ישראלי באזור חבל עזה, אשר יכול לקלוט לתחום האזור עליו הוא מופקד את המתוחם הפוטנציאלי. למותר לציין, כי המציאות האמורה עוד החריפה עם נטילת השלטון ברצועת עזה על ידי ארגון הטרור חמאס בשנת 2007. כך נוצר קושי מעשי ומשפטי להעביר תושבים פלסטינים בין שני האזורים, וישראל חדלה להשתמש בכלי תיחום המגורים.

בהקשר זה, יש להעיר במאמר מוסגר, כי תיחום מגורים של פלסטינים תושבי אזור יהודה והשומרון לתחומי אזור חבל עזה, גם אילו היה אפשרי כיום מבחינה מעשית, לא היה משרת את הנרטיב הישראלי הנוכחי, הגורס כי קיים בידול בין שני האזורים. לעומת זאת, באופן פרדוקסלי, היה משרת דווקא את הנרטיב הפלסטיני הרשמי, הגורס שהגדה המערבית ורצועת עזה שתיהן מהוות חלק בלתי נפרד ממדינת פלסטין.[19]  

לשם השלמת התמונה, בשנת 2016, עם התעוררות גל טרור משמעותי, שבה ועלתה הצעה "להחיות" את כלי תיחום המגורים, במתכונת רחבה יותר אף מזו שאושרה בשעתה בידי בג"ץ. על שולחן הכנסת הונחה הצעת חוק משותפת של חברי כנסת מכל קצות הקשת הפוליטית, שעניינה הקניית סמכות לשר הביטחון להורות למפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על פי תחיקת הביטחון ולהורות, בכפוף לשימוע, על תיחום מגוריו ל"שטחי המועצה הפלסטינית" של מבצע מעשה טרור, או של קרוב משפחתו שהיה שותף למעשה הטרור במעשה או בידיעה, במהלכו או לאחריו.[20] הליכי החקיקה של הצעת חוק זו לא קודמו בסופו של דבר.

כמה תובנות לסיום:

א.       באירוע זה, על שלביו השונים (דהיינו, הן ב"עידן הגירוש" והן ב"עידן תיחום המגורים") הוביל שילוב של אילוצים ביטחוניים ומשפטיים לחשיבה יצירתית "מחוץ לקופסה". זו הביאה למתן גושפנקה לעשיית שימוש בכלים משפטיים מרחיקי לכת אך נחוצים, ואף לפיתוח כלים משפטיים נדרשים חדשים, תוך התאמה למציאות המשתנה.

ב.       במבט רטרוספקטיבי, הוברר כי הכלי המשפטי החדש של תיחום המגורים היה בעל תוקף קצר-מועד יחסית (כשלוש שנים בלבד), אך זאת לא מטעמי קושי בעמידותו המשפטית של הכלי עצמו, אלא כתוצאה משינוי הנסיבות הגיאו-פוליטיות החיצוניות. ומכל מקום, היה בו כדי ליתן מענה לשעתו, על פי תפיסת גורמי הביטחון.

ג.        במסגרת זו הפגינה מערכת המשפט רגישות רבה לצרכי הביטחון של ישראל והעלתה תרומה ישירה ומשמעותית לביטחון המדינה.  

ד.       לא בפעם היחידה, שב וסיפק כאן בג"ץ מעטפת הגנה כפולה למדיניות הביטחון של מדינת ישראל: במישור פנימי - מרחב פעולה משמעותי לדרג המדיני ולגורמי הביטחון, תוך מתן אישור כי הם צועדים על קרקע משפטית מוצקה; במישור החיצוני - חיזוק לתדמית הישראלית וסיוע בהתמודדות במישור המשפט הבינלאומי, לנוכח העיקרון לפיו המשפט הבינלאומי אינו מתערב במקום שבו מתקיימת בחינה משפטית פנימית ראויה.

ה.       מנגד, יש שיטענו כי המערכת המשפטית הפגינה כאן גישה "ביטחוניסטית" מובהקת, וכי קביעותיה מבוססות על נקיטת גישות פרשנויות מרחיקות לכת מדי שתוצאתן מלאכותית ומציבה במקום שגוי את נקודת האיזון בין צרכי הביטחון לבין זכויות הפרט, הן ברמה העקרונית והן ברמת היישום הפרטני. הקושי בולט במיוחד בכל הנוגע לסוגיית בני המשפחות: הפעלת הכלי מולם הובילה לשלל טענות, שעניינן בעיקר: נקמנות, ענישה סביבתית-קולקטיבית ורצון להביא להרתעת הרבים על גבם. ועוד בעניין זה: נכון שבית המשפט דרש כתנאי לאישור תיחום מגוריהם בעזה מעורבות אישית שלהם בטרור ברמת חומרה מסויימת ומעלה ואף פסל צווים שלא עמדו ברף הנדרש, אך האם הייתה עולה בכלל על הפרק מלכתחילה אפשרות נקיטת הצעד הזה כלפיהם אלמלא קרבתם המשפחתית האמורה?

ו.        אחד הקשיים הכרוכים בניסיון להערכה מפוכחת של השימוש בכלי תיחום המגורים, הינו העדר קיומו של מחקר רציני ומעמיק לאחור בדבר התועלת או הנזק הטמונים בו.[21] ראוי לבדוק במסגרת מחקר כזה, בתקווה שייערך, שאלות כמו: אופן השתלבות המתוחמים במקום מגוריהם החדש; השפעת ההרחקה על היקף הטרור בתאי השטח מהם הגיעו; מידת המשך עיסוקם בטרור בעת שהותם באזור חבל עזה; היקף חזרתם למעגל הטרור עם שובם לאזור יהודה והשומרון וכדומה. 

הערות שוליים 

[1] תקנה 112 לתקנות ההגנה (שעת חירום). בסעיף משנה 112(1) שכותרתו "גלות וכו' ", נקבע כי "כוחו של הנציב העליון יהיה יפה ליתן צו בחתימת ידו... בדבר הגליית אדם כלשהו מפלשתינה (א"י). אדם שבגינו ניתן צו גלות, יישאר מחוץ לפלשתינה (א"י), כל זמן שיישאר הצו בתקפו". תקנה זו נמחקה מספר החוקים במדינת ישראל כבר בסוף שנות ה-70, במסגרת חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט-1979, אך נותרה על כנה בחקיקה החלה באיו"ש ובאזח"ע.

[2] סעיף 49 לאמנת ז'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (אמנת ז'נבה הרביעית), הקובע, בין היתר, כי "העברת-כפייה של מוגנים, יחידים או המונים, וכן גירושם של מוגנים, משטח נכבש לשטחה של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל ארץ אחרת - בין שטח נכבש ובין שטח בלתי נכבש - אסורים, ויהי המניע מה שיהיה".

[3] ראו למשל: בג"ץ 97/79 אבו עוואד נ' מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לג(3) 309 (1979); בג"ץ 698/80 קוואסמה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(1) 617 (1980); בג"ץ 513/85 נזאל נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד לט(3) 645 (1985).

[4] בג"ץ 785/87 אל-עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב(2) 4 (1988). לביקורת על פסק הדין ראו, למשל: יורם דינשטיין "גירושים משטחים מוחזקים" עיוני משפט יג(2) 403 (1988).

[5] בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 267 (1993).

[6] ראו לעניין זה, למשל: אייל בנבנשתי "נגרש ונשמע - בג"ץ 5973/92 ואח' האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון ואח' (טרם פורסם)"" משפט וממשל א 441 (תשנ"ג); חיים כהן "גירוש כהלכה - בג"ץ 5973/92 ואח' האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' שר הביטחון ואח' (טרם פורסם)" משפט וממשל א 471 (תשנ"ג); גד ברזילי, אפרים יער-יוכטמן וזאב סגל "עתירת המגורשים: השלטון ושלטון החוק" פלילים ד 9 (1994); מרדכי קרמניצר "יגורש הגרוש: הערות אחדות על פסק הדין בעניין הגרוש, בית המשפט הגבוה לצדק, משפט, פוליטיקה ומוסר" פלילים ד 17 (1994); נתן לרנר "גירוש מהשטחים והמשפט הבינלאומי" פלילים ד 39 (1994); ליאון שלף "גירוש הרבים כהרתעה כושלת: שיקולים של המשפט הפלילי ושל תורת הענישה" פלילים ד 47 (1994); דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון (בדימ') "ההליכים המשפטיים הקשורים לגירוש פעילי החמאס ללבנון בדצמבר 1992", משרד המשפטים, מיזם שורשים במשפט (25.3.2019).

[7]  בסעיף 7 לחוקת רומא של בית הדין הפלילי הבינלאומי משנת 1998 נקבע כי " 'פשע נגד האנושות' פירושו כל אחד מהמעשים הבאים כשהם מבוצעים כחלק מהתקפה נרחבת או שיטתית המכוונת נגד כל אוכלוסיה אזרחית... 4.הגליה או העברה בכוח של אוכלוסיה... 'הגליה' או העברה בכוח של אוכלוסיה פירושו עקירה בכוח של בני האדם הנוגעים בדבר על ידי גישוש או מעשי כפיה אחרים מהאזור שבו הם שוכנים כחוק, ללא עילה המותרת לפי המשפט הבינלאומי". בסעיף 8 לאותה חוקה נקבע כי " 'פשע מלחמה' פירושו (א) כל אחד מהמעשים הבאים נגד אדם או רכוש המוגנים לפי הוראות אמנת ז'נבה הנוגעת בדבר... (6) הגליה או העברה בניגוד לחוק... (ב) הפרות חמורות אחרות של החוקים והמנהגים החלים בסכסוך מזוין בינלאומי... כלומר כל אחד מהמעשים הבאים: ... (8) הגליה או העברה של אוכלוסיית השטח הכבוש, כולה או חלקים ממנה, בתוך שטח זה או מחוץ לו".

[8] בסעיף 78 לאמנת ז'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (אמנת ז'נבה הרביעית) נקבע כי "הייתה המעצמה הכובשת סבורה שיש צורך, מטעמי הכרח של ביטחון, לנקוט אמצעי ביטחון כלפי מוגנים, רשאית היא, לכל היותר, לייחד להם מקום מגורים או לעצרם".

[9] סעיף 86(ב)(1) לצו בדבר הוראות ביטחון (תיקון מס' 84) (יהודה ושומרון) (מס' 1510), התשס"ב-2002.

[10] בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית פ"ד נו(6) 352 (2002).

[11] שם, פסקה 22 לפסה"ד.

[12] שם, פסקאות 39-31 לפסה"ד.

[13] שם, פסקה 40 לפסה"ד.

[14] למשל: ארנה בן נפתלי וקרן מיכאלי "פרשת לך לך: בן אדם למקום - בעקבות בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית" המשפט טו 56 (2003);

Reuven Ziegler “The ‘Assigned Residence’ Case: H.C. 7015, 7019/02 Kipah Ajuri et al. v. IDF Commander in the West Bank et al.” 36 Isr.L.Rev.179 (2002).

[15] ראו, למשל: בג"ץ 9535/03 דיוק נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(2) 102 (2003); בג"ץ 9586/03 סלאמה נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נח(2) 342 (2003).

[16] בנושא זה אין בנמצא נתונים רשמיים, אך על פי נתונים שריכז בשעתו ארגון "בצלם", נטען כי בין השנים 2004-2002 הועברו במתכונת זו 32 תושבי איו"ש אל רצועת עזה - ענבר לוי (בהנחיית מרדכי קרמניצר) "על גירוש ותיחום מגורים", בתוך אלעד גיל, יוגב תובל וענבר לוי (בהנחיית מרדכי קרמניצר ויובל שני) אמצעים חריגים למאבק בטרור – מעצר מנהלי, הריסת בתים, גירוש ותיחום מגורים 265 (2010).

[17] ראו לעניין זה: פנינה שרביט-ברוך "האם רצועת עזה כבושה על ידי ישראל?", בתוך זכויותיה של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי 117 (2012).

[18] בג"ץ 9132/07 אל-בסיוני נ' ראש הממשלה, תקדין עליון 2008(1) 1213, 1217, פסקה 12 (2008).

[19]  השוו: פנינה ברוך שרביט וקרן אבירם "תיחום מגורים של בני משפחות מחבלים - המסגרת המשפטית", מבט-על, גיליון 813, המכון למחקרי ביטחון לאומי (7.4.2016). 

[20]  ה"ח פ/2827/20 הצעת חוק הפעלת סמכות תיחום מגורים לתושבי האזור ומשפחותיהם עקב השתתפות בפעילות טרור, התשע"ו-2016 - הצעת חוק פרטית של חברי הכנסת: דוד ביטן, יאיר לפיד, נאוה בוקר, אבי דיכטר, יואב קיש, אורי מקלב, שרן השכל, ניסן סלומינסקי, מאיר כהן, מיקי זוהר, בצלאל סמוטריץ', ענת ברקו, רוברט אילטוב, מיקי לוי ועליזה לביא (הונחה על שולחן הכנסת לדיון מוקדם ביום 14.3.2016). ראו לעניין זה גם: פנינה ברוך שרביט וקרן אבירם, לעיל ה"ש 19.

[21] השווה: ענבר לוי, לעיל ה"ש 16, בעמ' 276.