דליפה מסוכנת: על הדלפת טיוטת פסק דינו של בג"ץ בעניין ביטול עילת הסבירות

מאת ד"ר משה בכר

המאמר המלא

פסק הדין החשוב של בג"ץ בענין תוקף התיקון לחוק יסוד השפיטה, המכונה "החוק לביטול עילת הסבירות" (בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת), אמור להתפרסם עד יום 12 בינואר 2024 לכל המאוחר. במועד זה יחלפו שלושה חודשים מיום פרישתן מכס השיפוט של הנשיאה אסתר חיות ושל השופטת ענת ברון - שישבו, כמו כל שאר שופטי בית המשפט, בהרכב השופטים המורחב שדן בעתירה - המועד האחרון על פי החוק בו יכולים להינתן פסקי דין בחתימתן.

והנה, בימים האחרונים נרעשה המערכת המשפטית והפוליטית - וכך גם הציבור כולו - עת התברר כי טיוטת פסק הדין הגיעה לידיעתו של העיתונאי עמית סגל, וחלקים נרחבים מתוכה פורסמו על ידו בחדשות ערוץ 12. פרסום זה זכה להדהוד בולט גם בשאר כלי התקשורת.

בשולי הטלטלה שעוררה ההדלפה הגדולה הזו, נבלעה גם הדלפה נוספת, "קטנה" יותר, בנוגע לפסק דין משמעותי אחר הצפוי להינתן אף הוא בקרוב, בעניין התיקון לחוק יסוד הממשלה, המכונה "חוק הנבצרות" (בג"ץ 2412/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת). בעניין זה דווח בכלי התקשורת כי "על פי ההערכות", בג"ץ אמנם לא יקבע שיש לבטל את התיקון, אך "השופטים צפויים" לפרשו כך שיחול רק החל מן הכנסת הבאה, כדי לשלול את המרכיב הפרסונלי שלו. העיתונאי עמית סגל אף דיווח באופן קונקרטי יותר בעיצומו של תהליך גיבוש פסק הדין הזה: "המצב כעת בבג"ץ הנבצרות: מתוך חמשת השופטים הראשונים להגיש את חוות דעתם, שלושה בעד דחיית כניסת החוק לתוקף לכנסת הבאה, שניים מתנגדים. מוקדם לדעת מה תהיה ההחלטה בגלל שיש עוד 6 דעות שיוגשו".

בלא כל קשר לתוצאת פסק הדין בעניין עילת הסבירות, הצפויה על פי הדיווח, או לעמדה כזו או אחרת ביחס לתוצאה הרצויה, עצם הדלפת המסמך הזה מהווה פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי, אירוע מטריד ביותר שקשה להפריז בחומרתו. לעניין זה אין גם קשר לשאלה האם יתברר בדיעבד כי הדיווח היה מדויק אם לאו, ואולי אף ההיפך מכך: ככל שיחול שינוי בין התוצאה הסופית לבין התוצאה הצפויה כרגע - רק יגדלו סימני השאלה ותגדל מידת החומרה בה ראוי יהיה להתייחס לאירוע, וזאת מסיבות שיבוארו להלן.

בבסיס ההדלפה האמורה עשויות לעמוד כמה תכליות, שכל אחת ואת מהן הינה בעייתית בעיני, כגון:

א.    הכשרת דעת הקהל בישראל למאבק בלגיטימציה של פסיקת בג"ץ הצפויה, ואולי אף לחידוש המאבק במובן הרחב יותר כנגד הכוח הנתון בידי בג"ץ ברמה הכללית.

ב. ניסיון להניע מהלך חקיקתי מהיר, או מהלך אחר, שיוביל לסיכול הפסיקה הצפויה או להתגברות עליה (בהמשך אתאר מהלך כזה שאכן דובר בפועל על אפשרות לקדמו בעקבות ההדלפה).

ג.    רצון להפעיל לחץ ציבורי או לחץ של גורמים פוליטיים על שופטי הרוב המסתמן לשנות מפסיקתם (די בכך שאחד מן השופטים ישנה את דעתו כדי להפוך את התוצאה הסופית המצרפית).

ד.     רצון להפעיל לחץ כאמור על שופטי המיעוט המסתמן, או על מי מהם, לשנות מפסיקתם ולהצטרף לשופטי הרוב, מתוך אחת משתי מגמות אפשריות: האחת, על מנת להעצים את הפגיעה בלגיטימציה של בית המשפט ובאמון בו של חלקים מסוימים בחברה הישראלית; השנייה (בכיוון ההפוך בדיוק), על מנת כדי ליתן משנה תוקף לפסיקת בית המשפט ולהסיר ממנה  את התווית של "מחטף" או של פסיקה שהתקבלה ברוב דחוק.

ה.     רצון להפעיל לחץ על כלל שופטי המיעוט המסתמן, או על מי מהם, שלא לחתום סופית על פסק הדין, כך שפסק הדין כולו לא יוכל להינתן עד מועד פרישתן של חיות וברון ופרסומו יידחה למועד אחר. מהלך כזה עשוי לשנות לחלוטין את מאזן הכוחות (בין שמרנים וליברלים) בקרב שופטי בית המשפט העליון, להביא להיפוך הרוב והמיעוט ולגרום להפיכת התוצאה הסופית. התנהלות מעין זו - גם אם תתבצע באמתלה של הצורך להתחשב במצב הביטחוני השורר כיום בארץ, או על בסיס הטענה כי פרישתן של חיות וברון כלאה כביכול את שאר השופטים בסד זמנים בלתי אפשרי - היא פסולה מעיקרה בהיותה אנטי-דמוקרטית ומאריכת מצב משפטי לא ראוי (על פי עמדת שופטי הרוב) למשך פרק זמן בלתי ידוע.

בהקשר זה, עשויה להיטען הטענה כי חזקה על שופטי בית המשפט העליון שהם שופטים מנוסים ומקצועיים, הפוסקים למיטב אמונתם לגופו של עניין ואינם מושפעים מהלכי רוח הרווחים בציבור. אלא שהדברים אינם כה פשוטים. כבר לפני ארבעים שנה כתב השופט (כתוארו דאז) אהרן ברק, באחד מפסקי דינו (ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל), שעסק בפרסום עיתונאי לקראת הכרעת הדין במשפטו הפלילי של אדם, את הדברים הבאים, היפים גם לענייננו:

"אפשרות סבירה להשפעה על ההליך השיפוטי קיימת גם במקום שהמשפט מתנהל על-ידי שופט מקצועי. אמת, אפשרות ההשפעה על שופט מקצועי קטנה מאפשרות השפעה על שופט הדיוט, אך גם שופט מקצועי אינו אלא בשר ודם.... נרחב הוא התחום, בו יש לשופט שיקול-דעת לבחור בין מספר אופציות. בבחירה זו עשוי השופט להיות מושפע מפרסומים ומידיעות, שהגיעו אליו מחוץ לכותלי בית המשפט. אמת, השופט המקצועי יודע ליצור חיץ בינו לבין פרסומים אלה, אך חיץ זה לא תמיד הוא בלתי חדיר. דווקא כוחה והשפעתה של העיתונות, שהם מברכותיה של הדמוקרטיה, עומדים לה לרועץ בשל האפשרות הסבירה שהיא יוצרת לעתים להשפעה על שיקול הדעת השיפוטי. השפעה זו פועלת לעתים באופן מודע על השופט. לעתים השפעתה בלתי מודעת... אכן, גם השופט המקצועי, ברצונו או שלא ברצונו, הוא יכול להיות מושפע ממנה, מעל או מתחת לסף ההכרה".

ועם כל זאת, מתוך הבנת מנגנון קבלת ההחלטות בבית המשפט העליון, ניתן להעריך באופן זהיר, כי כל התכליות הנ"ל לא תתגשמנה, וכי בסופו של דבר לא יחול שינוי בפסק הדין הסופי בהשוואה לטיוטה שהודלפה.

אך יהא אשר יהא המניע אשר עמד לנגד עיני הגורם המדליף, ותהא אשר תהא תוצאת פסק הדין, הרי שלעצם ההדלפה האמורה כבר ישנן השלכות חמורות ביותר, בכמה וכמה מישורים:

1.    חשש של ממש מפני אובדן הממלכתיות ופוליטיזציה של בית המשפט העליון, שעד כה השתדל לשמור על ריחוק מן המחלוקות הפוליטיות. זאת, מתוך הערכה שבבסיס ההדלפה עומד רצון להביא לשינוי הפסיקה הצפויה בכיוון פוליטי מסוים.

2.    הסטת הדיון הציבורי מן המחלוקת (הלגיטימית) בסוגיה המשפטית המהותית הנדונה בפסק הדין, אל תחום פוליטיקת הזהויות והתיוג האישי של שופטי בית המשפט העליון.

3.    התפתחות תרבות הצגה שטחית ופשטנית של פסיקת בית המשפט העליון, על פי מבחן התוצאה בלבד (מספר שופטי הרוב בהשוואה למספר שופטי המיעוט), מבלי ליתן את הדעת לכך שבפסקי הדין עשויים להיות רבדים וניואנסים מורכבים ועמוקים בהרבה (למשל: לפחות חלק משופטי הרוב ומשופטי המיעוט עשויים להחזיק בעקרונות משפטיים משותפים לחלוטין, ולחלוק רק על אופן ותוצאת יישומם בנסיבות המקרה הקונקרטי). 

4.    פגיעה אנושה באמון הציבור בבית המשפט ובלגיטימציה הניתנת לפסיקותיו.

5.    פגיעה קשה במרקם העדין של קשרי העבודה השוטפים ויחסי האמון בין שופטי בית המשפט העליון לבין עצמם.

לעניין אחרון זה, ראוי להבהיר, כי בשלב כתיבת פסק הדין, על פי הנהוג בבית המשפט העליון, חשופים כל חברי ההרכב שדן בתיק מסוים, בדרך כלל, לטיוטות חוות דעת של כל אחד מעמיתיהם, אשר מועברות לעיונם ולהתייחסותם. לטיוטות אלה נחשפים בדרך כלל גם עשרות אנשים נוספים - עוזרים משפטיים ומתמחים של השופטים, קלדניות, מזכירות וגורמים נוספים בסגל המנהלי של בית המשפט - כאשר על פי קוד בלתי כתוב, אך מוסכם, חלה על כל אלה חובת דיסקרטיות ושמירת סודיות מחמירה. ברור שאם יתברר בסופו של יום כי אחד משופטי בית המשפט העליון הוא שהדליף את הטיוטה – יהיה מקום להתייחס לכך בחומרה יתרה, ומדובר יהיה באירוע של "שבירת כלים" מוחלטת. אך בכל מקרה, גם אם יוותר ערפל בנוגע לזהות הגורם המדליף, ברור שתיגרם פגיעה קשה ברמת הקולגיאליות בין השופטים ותגבר מידת החשדנות ביניהם. תופעות אלה צפויות, בסופו של דבר, להוביל לירידה ברמת שיתוף המידע והשיח ההדדי, וכתוצאה מכך - לפגיעה באיכות התוצר השיפוטי.

למען ההגינות, חשוב לציין כי, בניגוד לדברים שנאמרו ונכתבו בחלק מכלי התקשורת, אין המדובר באירוע תקדימי, ראשון מסוגו.

בחודש יוני 2022 הודלפה לאחד מאתרי החדשות בארה"ב - בטרם פרסומו הרשמי - טיוטת פסק הדין האולטרא-שמרני של שופטי הרוב בבית המשפט העליון שם, בו נקבע כי החוקה האמריקאית אינה כוללת את הזכות החוקתית לביצוע הפלה.

גם בישראל כבר היו דברים מעולם.

בחודש פברואר 2008 פרסם העיתונאי ברוך קרא בחדשות ערוץ 10 דאז, ידיעה בדבר תוצאות פסק דינו של בג"ץ, שטרם פורסם באותו מועד, בעניין הסדר הטיעון שנחתם בין היועץ המשפטי לממשלה דאז מני מזוז לנשיא המדינה דאז משה קצב. קרא דיווח כי במסגרת פסק הדין עתידות להידחות העתירות נגד הההסדר ברוב של שלושה שופטים כנגד שניים, וכי נשיאת בית המשפט העליון דאז, דורית ביניש, נמנית עם שופטי המיעוט.

דוגמה נוספת, טריה יותר: בחודש ינואר 2023, בטרם ניתן פסק הדין בעתירה כנגד מינויו של אריה דרעי כשר בממשלה, נשמעו מסביבתו קולות לפיהם ידועה להם כבר תוצאת פסק הדין. כך, למשל, סגנו דאז במשרד הבריאות והפנים (שר הפנים דהיום) משה ארבל, טען כי מידע מודלף מדיוני השופטים בעתירה, כשאמר בראיון: "אתם מבינים לבד שבהרכב של 11 שופטים שלכל אחד יש כמה עוזרים משפטיים אין סודות בחדר. ויש כמה אנשים שיש להם חברים וחברים של חברים שמדברים... קיבלנו אינדיקציות מאוד ברורות מתוך בית המשפט שפסק הדין כבר כתוב".

ואולם, המקרה הנוכחי חמור שבעתיים מאותם מקרים בודדים מן העבר, בכמה וכמה מובנים:

ראשית, כאן מדובר באחד מפסקי הדין החשובים והעקרוניים ביותר מאז הקמת המדינה, אם לא החשוב שבהם.

שנית, מדובר בפסק דין בנושא עליו התקיים דיון ציבורי רחב, ואשר נתון במחלוקת ציבורית ומשפטית עמוקה, כאשר ברור היה מלכתחילה כי ההכרעה בו תיפול לכאן או לכאן ברוב קטן. מכאן שגם כל השפעה אפשרית על עמדתו של שופט אחד בלבד אפילו - עשויה להיות בעלת משמעות דרמטית.

שלישית, אין המדובר בהדלפה המקדימה רק טכנית בימים ספורים את הפרסום הרשמי של פסק דין שהוא כבר מעשה שיפוטי מוגמר, אלא ענייננו במסמך המצוי עדיין בשלבי גיבוש, מתקיים לגביו שיג ושיח בין השופטים השונים ולכן פוטנציאל השינוי שלו בעקבות ההדלפה והפרסום הוא גבוה במיוחד.

רביעית, אין המדובר כאן בהדלפת השורה התחתונה בלבד של פסק הדין או אף בהדלפה אודות אופן פסיקתו של כל שופט, אלא בציטוטים של קטעים שלמים מתוך הפסק. משמע: ברור שהנוסח המלא של טיוטת פסק הדין, בנוסחה בנקודת הזמן הנוכחית - או לפחות חלקים נכבדים מתוכה - הודלף לתקשורת.

לאחר שיתפרסם פסק הדין המלא באופן רשמי, מעניין יהיה להשוות את פרטיו לפרטי ההדלפה כפי שפורסמה. קשה לקבוע איזה מצב גרוע יותר: מצד אחד, ככל שתהא זהות רבה יותר בין הפרטים, כך תתחזק המסקנה בדבר ההיקף החמור של ההדלפה. מצד שני, ככל שתוכן פסק הדין יהא שונה יותר מתוכן ההדלפה – תתחזק המסקנה כי ההדלפה השפיעה על פסק הדין, או לחילופין – תתחזק המסקנה כי ההדלפה הייתה שקרית ונועדה ליצור מניפולציה פסולה שנכשלה.

אף שיש כאלה שתיארו את ההדלפה האמורה כ"עבירה פלילית חמורה", הרי לדעתי מצוי האירוע הזה בעיקרו במישור הציבורי-הערכי (לרבות אולי גם בכללי האתיקה של השופטים), וספק רב אם מקומו במישור הפלילי.

עבירת ה"סוב-יודיצה" הידועה הוגדרה בעבר בסעיף 41 לחוק בתי המשפט בגרסתו הקודמת, והיא  התייחסה לאיסור על פרסום שנועד להשפיע על כל הליך משפטי תלוי ועומד באשר הוא, או על תוצאותיו. בעקבות חקיקת הנוסח המשולב של חוק בתי המשפט בשנת 1984, יוחדה העבירה, הקבועה כיום בסעיף 71 לחוק, רק לפרסום שמכוון להשפיע על הליך פלילי התלוי ועומד או על תוצאותיו, והליך העתירה לבג"ץ כמובן אינו הליך פלילי. מעבר לכך, עבירה זו בכל מקרה היא "אות מתה" בספר החוקים, כלומר עבירה שהלכה למעשה לא מעמידים לדין בגינה.

ועם זאת, בהתאם לזהות המדליף - אם וכאשר תתברר - אפשרית טענה לפיה נעברה כאן עבירה של הפרת אמונים. עבירה זו מעוגנת בסעיף 284 לחוק העונשין משנת 1977, לפיו "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים".

מכל מקום, הסיכוי להצליח בחקירה פלילית אפשרית של הדלפה כזו, שבכל מקרה - אילו תתבצע - תהיה רגישה ומורכבת מאוד, הוא קלוש ביותר:

העיתונאי מקבל ההדלפה, נישא על גלי חופש העיתונות - שאין חולק כי הוא מהווה ערך יסוד בדמוקרטיה - יכול מבחינתו להתבשם ב"סקופ" העיתונאי שעלה בידו להשיג, והוא נהנה מחיסיון על מקורות המידע שלו.

למדליף או למדליפים אין כל אינטרס לשתף פעולה עם חקירה כזו, ובניגוד לחלק מן הפרסומים בנושא - אין כל אפשרות לכפות על "החשודים" הפוטנציאליים לערוך בדיקת פוליגרף או ליטול חלק בכל פעולת חקירה משמעותית אחרת.

בדוגמה שהובאה לעיל מארה"ב, אגב, התקיימה חקירה פנימית (לא פלילית) בעקבות הדלפת טיוטת פסק הדין, ובסיומה פורסם דו"ח פומבי, בו נקבע כי לא ניתן להצביע באופן וודאי על מקור ההדלפה.

בהמשך ישיר להדלפת טיוטת פסק הדין, עלתה בימים האחרונים על הפרק הצעה להעביר חקיקת-בזק בכנסת, במסגרתה - כהוראת שעה לנוכח המצב הביטחוני והשאיפה להימנע משסע בחברה הישראלית בעת הזו - תתבצע הארכה של משך הזמן המרבי לפרסום פסק דין של שופט שפרש מתפקידו, משלושה חודשים לששה או לתשעה חודשים. אף שמדובר, גם על פי ההצעה, בתיקון מאפשר ולא בתיקון המחייב את בית המשפט לדחות את מועד מתן פסק הדין, הרי שמדובר לדעתי בהצעה בלתי ראויה, וזאת מכמה וכמה טעמים מצטברים:

א.    לא ברור כמה זמן תימשך המלחמה, ולבטח לא ידוע כמה זמן עוד יימשך המצב הביטחוני הרגיש. אפשרות סבירה למדי היא שהמצב הנוכחי יימשך הרבה מעבר לתקופה הנקובה בהצעת הוראת השעה, ואז יתברר שנחקקה לשווא ולא תהיה בה כל תועלת, מעבר לדחייה חסרת תכלית של הקץ.

ב.    המצב המשפטי הנוכחי, כבר כיום, לפיו יכול שופט לפרסם פסק דין לאחר מועד פרישתו (מתוך אילוצים מובנים, שעניינם אפשרות להשלמת מטלות פתוחות ול"סגירת קצוות"), הינו מצב חריג ורגיש, במסגרתו כבר מי שאינו משמש בכהונה שיפוטית - עדיין עשוי להשפיע באופן מכריע על התווית הדין. הארכת משך התקופה הזו רק תחריף ותעמיק את הקושי.

ג.     הובלת מהלך חקיקתי בעקבות הדלפה של טיוטת פסק דין, וכפועל יוצא ישיר ממנה, על מנת לקדם את פני פסק הדין הצפוי - תעודד הדלפות עתידיות דומות נוספות.

ד.    חקיקה בשם הלכידות החברתית שצפויה להיפגע, על פי הנטען, כתוצאה מן הפסיקה - מהווה מתן לגיטימציה בעקיפין לתפיסה שאינה מקבלת ואינה מכבדת את פסיקת בג"ץ.

ה.    בהנחה שהטיוטה אכן משקפת את הפסיקה הסופית, הרי שמשמעות דחיית מועד מתן פסק הדין הינה דחיית הסרת מצב משפטי לא ראוי (לדעת שופטי הרוב) כאן ועכשיו. 

ו.      חקיקה כזו תהווה תקדים מסוכן ופתח ליצירת מדרון חלקלק - הדבר עלול לפתוח פתח לדרישה לחקיקה דומה גם בנסיבות אחרות בעתיד.

ז.     זהו מסר בעייתי לשופטים, לפיו לא חלה עליהם חובה לעשות כל מאמץ כדי לעמוד באמות מידה של סבירות לעניין משך הזמן עד להשלמת פסק דין, לשם הצבת המצב המשפטי הנכון על כנו.

ח.    מדובר בשינוי כללי של "כללי המשחק" לקראת פסק דין ספציפי צפוי, ובאופן מובהק לנוכח תוכנו הצפוי, זמן קצר מאוד לפני מועד פרסומו.

ט.    מכיוון שתיקון כאמור יחול גם ביחס לפסיקה הצפויה בעניין "חוק הנבצרות" - לא נעדר כאן גם ממד פרסונלי פסול (ביחס לראש הממשלה המכהן).

י.     מהלך כזה הוא בעייתי במיוחד, בהיותו מהלך חקיקתי של הכנסת המקדם פני ביקורת שיפוטית על פעילותה של הכנסת עצמה (במובנים מסוימים מדובר במצב של ניגוד עניינים).

יא.    דווקא על רקע מצב המלחמה בו נתונה מדינת ישראל - עלולה כל דחייה כזו להעמיד את חיילי צה"ל בתקופת הביניים בסכנה מוגברת במישור המשפט הבינלאומי. זאת משום שביטול עילת הסבירות נתפס (בארץ וגם בעולם) כמהלך משמעותי במסגרת המהלכים להחלשת מערכת המשפט, וככל שמערכת המשפט המקומית נתפסת כאפקטיבית פחות, כך גדלה נטייתם של טריבונלים בינלאומיים להתערב (מכוח עיקרון המשלימות).

יב.   זהו מהלך אשר עלול להחריף עוד יותר את המתח ואת מאבק הכוחות הקיימים כבר ממילא בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת, שכן הוא עלול להיתפס (במידה לא מעטה של צדק) בעיני האחרונה כניסיון לפגוע בעצמאות השיפוטית. באופן פרדוקסלי, עשוי הוא להביא לתגובת נגד של הרשות השופטת בכיוון הפוך מזה הרצוי ליוזמי ההצעה, דהיינו בכיוון של החשת מועד מתן פסק הדין דווקא.

לעיתים אנו נתקלים בהדלפות המשרתות, בסיועה של התקשורת, את האינטרס הציבורי הרחב. כאלה הן, למשל, הדלפות שעניינן חשיפת שחיתות שלטונית המתבצעת בסתר, או חשיפת פעולות עתידיות פסולות שמבקש השלטון לבצע. זה לחלוטין אינו המקרה הנדון כאן.

בסופו של יום, מעבר לפסיקה המסקרנת בתיק הקונקרטי, ימים יגידו מה עוצמת הנזק שגרמה ההדלפה המסוכנת הזו, באיזו מידה תפגע היא במעמדו ובדרכי התנהלותו לטווח הארוך של בית המשפט העליון.