על עליית הפורמליזם וירידת הערכים

בעקבות נימוקי פסק הדין בבג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (6.5.2020)

מאת ד"ר משה בכר

המאמר המלא:

כה פסק בג"ץ:

"קיים ועומד האינטרס הציבורי בטוהר השירות הציבורי ובצורך להבטיח את אמון הציבור ברשויות השלטון.... מינויו של... בעל עבר פלילי מכביד, כגון מי שעבר עבירה שיש עמה קלון - פוגע באינטרסים החיוניים של השירות הציבורי... פוגע בסמכותו המוסרית והאישית של בעל התפקיד ובכוחו לשכנע ולהנהיג... סוג המשרה... משפיע על משקלו של העבר הפלילי... לא הרי מי שמשרתו להיות מובל כהרי מי שמשרתו להיות מוביל... במקרה שלפנינו אין כל נורמה חקוקה לפיה בעל עבר פלילי אינו יכול להתמנות... יש להתייחס בחומרה לעבירה שעל פי עצם מהותה ונסיבות ביצועה פוגעת... באושיות המבנה השלטוני, כגון שוחד, מרמה והפרת אמונים. מועמד אשר ביצע עבירות אלה ... יתקשה להוות דוגמה ומופת לכפופים לו... יתקשה לדרוש מהם את אשר נדרש מכל עובד ציבור... אין לזהות עבר פלילי לעניין מינויו של אדם עם הרשעה פלילית... אם ממערכת של נתונים... רשות סבירה הייתה יכולה להסיק את דבר ביצועה של עבירה פלילית - די בכך כדי לבסס 'עבר פלילי' לצורך הפגיעה בסבירות המינוי... הרשעה בפלילים מהווה כמובן 'הוכחה ראויה', אך תיתכנה דרכי הוכחה אחרות... משהגענו למסקנה כי ההחלטה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ונגועה באי-חוקיות, אין מנוס מהכרזה על בטלותה".

לא, דברים נוקבים אלה של בית המשפט העליון, לא נאמרו בעת האחרונה, אלא נכתבו בידי השופט (כתוארו דאז) אהרן ברק, לפני קרוב לשלושה עשורים, עת פסל מכל וכל את אפשרות מינויו לתפקיד ציבורי בכיר של אחד מבכירי השב"כ לשעבר, שהיה מעורב בפרשת קו 300. באותו מקרה, לא זו בלבד שאותו אדם לא הורשע בפלילים, אלא אף לא הוגש כנגדו כתב אישום ואפילו לא היה נתון לחקירה משטרתית. לא היה חולק גם, כי המעשים הפליליים שיוחסו לו לא נעשו לקידום טובתו וענייניו האישיים אלא למען ביטחון המדינה, על פי תפיסתו (השגויה, אך כזו שלא הייתה נחלתו הבלעדית באותה תקופה). על רקע זה ניתנה לו ולאחרים עמו, באופן חריג, חנינה מקדימה מטעמו של נשיא המדינה, כך שמעשיו לא זכו לליבון משפטי במישור הפלילי, ולבטח לא ניתן לו יומו לטעון טענותיו במישור זה. למרות כל אלה, וחרף העדר בסיס חקיקתי לפסילתו - כאמור - פסק השופט ברק כפי שפסק, על רקע ערכי גרידא ותוך התווית נורמה תקדימית בתחום זה.

ובחזרה לימינו אלה: לאחרונה פורסמו נימוקי הנשיאה אסתר חיות, שעמדה בראש הרכב מורחב בן אחד-עשר שופטים, לפסק דינה, בו נדונה אפשרות הטלת מלאכת הרכבת הממשלה על אדם הנאשם בביצוע עבירות פליליות כנגד טוהר המידות.

כיצד באה לידי ביטוי התייחסותו הערכית של בג"ץ לסוגיה?

הנשיאה חיות ערה, כמובן, לקושי המוסרי הכרוך במצב דברים זה, ובונה את פסק דינה נדבך על גבי נדבך. היא פותחת בניתוח תנאי הכשירות הקבועים בחוק, ומגיעה למסקנה כי אינם מעוררים קושי. מכאן, היא עוברת לדיון בפרק המכונה על ידה "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", שעניינו בדיקת התאמת מועמד לתפקיד בהיבט הבטחת אמון הציבור במינוי. בהקשר זה, היא מזכירה שורה ארוכה של הלכות משפטיות שנקבעו בפסיקה בעבר, תוך הדגשה כי כולן מוסיפות לעמוד בתוקפן, וביניהן: החובה להעביר מתפקידו שר שהוגש נגדו כתב אישום; החובה להימנע ממינוי שר בנסיבות כאלה; החובה להעביר מתפקידו ראש רשות מקומית עקב התנהגות בלתי הולמת; פסילת מינוי עובד ציבור בכיר שניתן להסיק על פי רף הראיה המנהלית כי התנהל באופן פלילי, אף אם לא הועמד לדין בגינה (פסק הדין שהוזכר בפתח הדברים). ברוב המקרים האלה, לא הייתה בנמצא הוראת חוק מפורשת שעל בסיסה נפסלו המינויים, אלא פסילתם הייתה פרי הפעלת שיקול דעת הפסיקה, על בסיס הרציונל אותו מאמצת חיות, כפי שנוסח באחד מפסקי הדין:

"במינוי לתפקיד ציבורי ייתכנו שיקולים נוספים פרט לתנאי הכשירות, אשר יוליכו אל המסקנה שהמינוי אינו מתיישב עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשות מן השירות הציבורי והוא עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון".

יתרה מכך, הנשיאה חיות רואה לנכון להדגיש, כי אין במעמדו הייחודי של ראש הממשלה כדי לגרוע מעובדת היותו ממלא תפקיד ציבורי, ומשכך - כי חלים גם עליו עקרונות היסוד של המשפט הציבורי, לרבות העיקרון האמור בנוגע למינויו לתפקיד.

אלא שדווקא ברגע בו צפוי כי תתגבש התובנה הסופית - הנראית מחויבת המציאות על פי התפתחות פסק הדין  - מתרחשת בו תפנית מפתיעה. הנשיאה חיות עוברת מן הדיון הערכי-מהותי לדיון פרוצדוראלי-פורמלי, בשאלה מיהו הגורם שיש לבחון את שיקול דעתו, ומגיעה למסקנה שמדובר בקבוצת חברי הכנסת הממליצים בפני נשיא המדינה על מועמד פלוני לראשות הממשלה. אף שהיא מציינת כי "שיקול הדעת של חברי הכנסת אינו חסין מביקורת שיפוטית", פוסקת חיות - מתוך אימוץ תפיסה של ריסון הביקורת השיפוטית על פעולת הכנסת, בכלל, וקיום ביקורת שיפוטית מצומצמת ביותר על החלטות פוליטיות מובהקות המתקבלות בכנסת, בפרט - כי "התערבות בשיקול דעת זה מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד. המקרה שלפנינו אינו נמנה עמם".

ולא למותר להביע תמיהה, בעיקר בנוגע לסיפא הבלתי-מנומקת של המשפט האחרון. דומה שקשה להעלות על הדעת מקבץ נסיבות קיצוני יותר מאלה של המקרה דנן: קבלת החלטה אישית בידי ראש מערכת אכיפת החוק במדינה, לאחר עיון מעמיק בחומר והתייעצויות ממושכות שקיים עם הגורמים הרלוונטיים במערכת, החלטה שלא השתנתה גם בתום הליך של שימוע, להגיש כתב אישום, כנגד ראש הרשות המבצעת במדינה, בגין עבירות מן החמורות בתחום טוהר המידות, שבוצעו - על פי הנטען - במהלך כהונתו כראש ממשלה ובקשר עם מילוי תפקידו. אם המקרה הנדון אינו נמנה עם המקרים "החריגים והנדירים" בנסיבותיהם - מה יהווה מקרה כזה?! מצב קיצוני עוד יותר היה מתקיים, כמובן, אילו היה מדובר בהרשעה חלוטה בנסיבות כאלה, אלא שאז כלל לא הייתה עומדת השאלה הנדונה על הפרק, והמינוי היה נפסל לאלתר, אפילו מכוח הוראות "החוק היבש".

באופן תמוה למדי, לא מקיימת הנשיאה חיות דיון בסבירות שיקול הדעת שהופעל כאן, ואינה בוחנת את האפשרות כי מתממשת כאן עילת העדר סבירות קיצוני. הכרה בהתקיימות נסיבות המקימות עילה זו, עשויה הייתה לחייב התערבות שיפוטית ולהוות את הזיז המשפטי הרלוונטי לסיטואציה, החסר כרגע בראיית בית המשפט.

המעבר בין חלקו הראשון של פסק הדין, המדבר גבוהה ובהרחבה בחשיבות טוהר השירות הציבורי, תוך הדגשת תחולתה גם קונקרטית ביחס לתפקיד ראש הממשלה, לבין חלקו השני, הגורס שאין מקום להתערבות בית המשפט אפילו במקרה כה קיצוני בנסיבותיו, מבטא קפיצה לוגית שקשה להבינה. משל הדבר דומה למגדל קלפים שנבנה בעמל רב קומה אחר קומה ואז מגיע משב רוח קל וממוטט אותו באחת.

אפשר שיטען הטוען, כי בית המשפט הגיע לתוצאה אליה הגיע מתוך מתן כבוד לעובדה שחלק נכבד מן הציבור לא ראה כל פסול בהטלת תפקיד הרכבת הממשלה על אדם הנאשם בפלילים בעצם מתן קולו בבחירות האחרונות לכנסת לרשימה בראשה עמד, ואולי מתוך הבנתו את משמעות תוצאות הבחירות כתמיכה של רוב ציבור הבוחרים בכינונה של ממשלת אחדות.  הדהוד לתפיסות אפשריות אלה ניתן בהתייחסות הנשיאה חיות, המבטאת יראת כבוד של ממש כלפי הסמכות שניתנה לחברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת מסוים, בציינה כי:

"היא נועדה לתרגם את דין הבוחר... עניין זה מצוי בלב ליבו של ההליך הדמוקרטי. התערבות חיצונית בהליך זה יש בה משום פגיעה מהותית בעיקרון הכרעת הרוב, העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו". 

אכן דברים כדורבנות, אך בחינה מעמיקה יותר של הנסיבות מעוררת תחושת אי-נוחות, הנובעת בעיקרה מתסמונת "הביצה והתרנגולת".

עובדתית, מספר עתירות בנושא הוגשו לאחר הגשת כתב האישום אך זמן רב לפני הבחירות האחרונות לכנסת, אלא שבית המשפט העליון ראה אותן אז כ"מוקדמות ותיאורטיות", וסירב לדון בהן לגופן. משמע: אליבא דבית המשפט, הכרעה בעניין זה בטרם הבחירות היא מוקדמת מדי ואילו הכרעה לאחר היוודע תוצאותיהן הינה מאוחרת מדי. קשה שלא לראות זאת כניסיון בעייתי לאחוז במקל משני קצותיו. ברור לחלוטין, כי אילו היה בית המשפט מקיים את הדיון ואומר דברו באותו מועד - היה "משוחרר" מאילוץ "דין הבוחר", שבחר להשית על עצמו כעת.

עוד יש מקום להעיר לעניין זה, כי דומה שנכונותו של בית המשפט לדון כעת בעתירות לגופן, ולא לדחותן על הסף עקב העדר שפיטות בהיותן עוסקות בעניין פוליטי מובהק, אינה מתיישבת עם הכפפת שיקול הדעת השיפוטי להלכי הרוח הרווחים בציבור בסוגיה זו, לפחות כפי שהינם משתקפים באמצעות עמדת נציגיו בכנסת.

הנשיאה חיות בוחרת לסכם את מסקנתה הסופית בעניין זה בראייתה, באמירה לפיה: "תוצאה זו היא פועל יוצא של הדין, ומשאמרנו זאת - נאמר גם שחזקת החפות עומדת לו".

אמירה זו, על שני חלקיה, מעוררת אף היא קושי לא מבוטל:

בחלקה הראשון היא מבטאת ראיה דווקנית וצרה מאד של המונח "דין", ככולל בעיקרו את החוק החרות בלבד ואינו מכיר ביכולתו - ואולי אף בחובתו - של בית המשפט העליון להתוות נורמות ערכיות ואמות מידה ברורות למימושן.

בחלקה השני היא מייחסת לחזקת החפות במקרה זה משקל רב יותר לאין שיעור מזה שיוחס לה על ידי בית המשפט בנסיבות דומות בעבר. אין חולק על כך, שראש הממשלה זכאי ליהנות, ככל אדם אחר, מחזקת החפות במישור הפלילי, והוא בבחינת חף מכל פשע, כל עוד לא הוכח אחרת. עם זאת, במישור הציבורי פני הדברים שונים מעט, וההוכחה הטובה ביותר לכך: חזקה זו לא עמדה לזכותם של אחרים שמועמדותם לתפקידים שונים בשירות הציבורי, במגוון רמות של בכירות, נפסלה עקב הגשת כתבי אישום כנגדם - כמפורט לעיל - אף שהיא חלה באותה מידה בדיוק גם בעניינם.

הנשיאה חיות מסיימת חלק זה בפסק דינה בהיגד הבא:

"המסקנה המשפטית שאליה הגענו, אין בה כדי להמעיט מחומרת האישומים התלויים ועומדים... בעבירות על טוהר המידות, ומהקושי הנגזר מכהונה של ראש ממשלה הנאשם בפלילים".

על רקע האמור לעיל, קשה שלא לראות את ההיגד הזה, למרבה הצער, כמס שפתיים בלבד, בבחינת שטר ששוברו אינו בצדו. ברור גם, כי מן הבחינה המשפטית מדובר באמרת אגב, הנעדרת כל משמעות תקדימית מחייבת לעתיד לבוא.

בחיבורו הידוע "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי", שנכתב לפני קרוב לשלושה עשורים, הצביע פרופ' מנחם מאוטנר על תהליך הדרגתי שזיהה: נטייה גוברת והולכת של בית המשפט העליון, להמיר את התפיסה הנצמדת לטיעונים פורמליסטיים ולהכרעה בסכסוך הפרטני המובא בפניו - ללא יומרה להשפעה רחבה יותר על החברה - בתפיסה האוהדת טיעונים ערכיים רחבים ומעניקה להם גושפנקא משפטית.

דומה שהמקרה הנוכחי מצביע, באופן מובהק, דווקא על גישה הפוכה. מצער במיוחד להיווכח, כי הדבר מתרחש במסגרת פסק דין שניתן בנוגע לסוגיה חוקתית מן החשובות ביותר אליהן נדרש בית המשפט העליון מעודו.

ו"הערת אזהרה" לסיום: נכון למועד כתיבת שורות אלה פורסמו רק נימוקיה של הנשיאה חיות לפסק דינה, בשעה שנימוקי השופטים האחרים - שהצטרפו פה אחד לתוצאה הסופית - טרם פורסמו. לעניין זה נכתב על ידי כל יתר שופטי ההרכב, כי הטעמים לעמדתם "יפורטו על ידי מי מאתנו שימצא זאת לנכון, במסגרת פסק הדין המשלים שיינתן בהמשך". לפיכך, עדיין לא נסתם הגולל על האפשרות לתיקון חלקי לפחות, בדרך של הצגת אמירות ערכיות ברורות, אף שמובן כי התוצאה האופרטיבית של פסק הדין היא סופית וכבר אינה ניתנת לשינוי.